浅析新业态背景下知识产权保护的若干新问题

李旭颖

（华东政法大学知识产权学院，上海 200042）

浅析新业态背景下知识产权保护的若干新问题

李旭颖

（华东政法大学知识产权学院，上海 200042）

随着经济和科技的发展，市场需要更加多样、个性化的服务，顺应新的消费趋势，跨界融合的新业态就应运而生。文章从新业态定义出发，指出在新业态背景下，行业融合加快，商业模式和商业方法发生的巨大变化，知识产权创新的特定主体变得不特定，使得对创新主体的知识产权保护产生困难，也使得侵权主体更加泛化，此外，还存在专利审查授权时间长和专利技术更新快之间的矛盾，以及知识产权收益分配制度缺失、商标跨界融合导致商标显著性降低及商标分类不够细化等一系列知识产权保护存在的新问题。

新业态；知识产权保护；专利审查；商标分类

1 野新业态冶浅析

“业态”一词最初用于零售行业，英文表达为“type of operation”，通俗来说，业态就是指零售店卖给谁、卖什么和如何卖的具体经营模式，后来这一概念逐渐推广应用到旅游、文化、传媒、等产业领域，泛指经营的形态①李程骅：《商业新业态——城市消费大变革》，东南大学出版社，2004年9月第一版，第74页。。日本的安士敏先生说：“业态是形态和效能的统一”。

而对于所谓的新业态，目前并没有一个准确的定义。但随着经济社会发展的发展，新业态一词出现的频率日益增加②2015年12月18日，国务院下发《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，（下称《意见》），《意见》提出，要加强新业态、新领域创新成果的知识产权保护，制定众创、众包、众扶、众筹的“四众”知识产权保护政策。新时期知识产权保护政策的制定必须适应大众创业、万众创新的新形势。。有观点认为，新业态传统产业与新技术的结合，是产业的更新和变革，包括技术创新、产业融合、产业链整合、区域分工及企业组织方式、生产方式、营销方式的变革③《广州市加快新业态发展三年行动方案》指出，“可能是某一要素，也可能是其中几个要素的优化组合，不论是哪一种还是组合，都有内涵的创新型、外延的整合性、载体的融合性以及技术的竞争性、政策的敏感性、发展的趋势性”。。也有观点认为，新业态的核心内涵是商业模式创新和成规模④陶婷芳：《旅游业可持续发展问题研究——基于新业态的增长方式研究》，上海财经大学出版社，2013年第一版，第27页.。可以肯定的是，新业态是传统产业组织方式经过变革后的新表现，并不是一个新的产业，是在特定产业发展层次和阶段，在新技术的创新及推广应用、新的消费需求显现或者被挖掘，新的规制变革等多种因素综合作用下形成新的产品、新商业流程、新服务模式等全新业态。譬如电子商务产业是对传统零售业批销业务的产业更新，创造了新渠道，形成新的购物模式。新媒体MOOC等都是针对传统媒体、教育模式的颠覆。是旧业态中的企业和相关产业部门不断把社会创造的先进技术与不断提升的精神理念相结合，以满足城市人越来越高的物质消费和文化需求。传统的零售和贸易企业通过引进互联网等新技术发展出了电子商务的新型业态，传统教育以面对面的授课为主的服务形式，利用了信息新技术发展成为远程教育、电子化学习，银行业也在与信息技术的融合中发展出电子银行、网上银行等新业态。而近年来全球互联网金融更是出现了以阿里、京东等为代表的电商平台金融新业态，以陆金所为代表的网上金融超市新业态，以Lending Club、人人贷、拍拍贷为代表的P2P新业态，以Kickstarter为代表的众筹模式，以Bitcoin为代表的虚拟货币，以PayPal、支付宝为代表的第三方支付等新业态。

而事实也证明，新业态下，将技术创新和传统产业结合起来的消费行业呈现出蓬勃的生机和蒸蒸日上的发展趋势，并“株连”传统时尚、品牌、视频、家居等一切消费行业。例如视频网站YouTube和Netflix（奈飞公司）毫不留情地消灭了传统视频业的Blockbuster和好莱坞；亚马逊和eBay（易贝）更是横跨不同领域，已经或正在终结众多传统行业，包括美国最大图书连锁店鲍德斯（Borders）、消费品零售业的西尔斯（Sears）和凯马特（Kmart）、服装品牌Levitz、药店零售业的Longs Drug和Thrifty-Pay、家居消费品HomeBase等上千家不同的大型传统连锁店。

随着经济发展，新业态将会在今后的很长一段时间内显著影响人们的生活方式和消费模式，而消费需求的变化将会影响科技创新，基于新业态下跨界融合不仅使得创新的方式产生变化，还会使得智力成果的创造方式和表达方式更为多变，所涉及的知识产权主体、客体、利用方式等更为复杂，也将产生更多的知识产权保护新问题。

2 新业态背景下知识产权保护新问题

随着各行业行业融合加快，原有商业模式和商业方法发生翻天覆地的变化，原有的知识产权创新从特定主体变为不特定主体，多元化主体和技术之间的融合使得智力成果的创造和表现方式越来越多样化，对创新主体的知识产权保护愈加困难，侵权主体更加泛化，侵权行为更加隐秘，此外，还伴随着专利审查授权时间长和专利技术更新快之间的矛盾，商业模式和商业方法保护问题，以及“四众”政策下，知识产权收益分配、商标跨界融合及商标分类不够细化等一列问题。由于所涉及问题多为商业运营方法、专利审查程序和商标价值维护等方面，故本文着重探讨新业态背景下专利权和商标权保护问题。

2.1 专利保护方面存在的问题

2.1.1 商业模式的专利权保护问题

在“互联网+”的经营形势下，经济增长从技术创新和商业模式创新两个纬度获得动力，有别于传统的工业经济主要是靠技术进步、技术创新获得动力的模式。专利制度作为国家创进而提升经济发展的重要工具，当大多数人还在力不从心地学习苹果、小米的成功模式时，更多更新的颠覆模式已经悄然形成。美国硅谷地区，由创业咖啡、网络孵化器等不断孕育出引领全球的前沿技术、商业模式和创新企业。腾讯开放的网络孵化平台和海尔的“海创汇”孕育了成千上万家拥有新颖商业模式的小微公司⑤刘晓莹：《众创、众包、众扶、众筹规范发展：“四众”拾柴火焰高，载中国科技网http://www.wokeji.com/kbjh/zxbd-10031/201510/ t20151008-1759024.shtml，2016年4月2日第一次访问。。京东、滴滴打车、红领酷特、尚品宅配、e袋洗、口袋微店以及那些依靠阿里巴巴、微信和开源平台创业的草根们，如覆盖60万电商的自媒体“鬼脚七”，以商业模式新生代的形象进入人们的视线。在“互联网+”经济背景下，商业模式创新来带动经济发展是大势所趋。但传统行业与互联网结合、传统行业与新技术互相结合，依托的底层技术是大同小异的，重点应放在新商业模式的知识产权保护上。商业模式作为一种经营模式，由许多商业方法组成，若用保护商业方法的方式间接保护商业模式⑥我国2014年版《审查指南》中明确，若商业方法专利的权利要求书中即表明包含智力活动的规则和方法的内容，又包含相应的技术特征，并且对专利申请中的技术对现有技术有所贡献，即可认为该专利申请符合专利授予实用性、新颖性和进步性，可以被授予专利权，。由于缺乏在先商业方法的技术数据库，无法确定现有技术的范围，也就无法通过比对现有技术与申请专利技术之间是否具有创新和贡献来评述该商业方法是否具有新颖行和创造性，导致在现实情况中，专利审查员在审查商业方法的新颖性、创造性时⑦根据《专利法》第二十二条的规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”专利法中对创造性的规定非常模糊，缺乏具体的判断标准。而在《专利审查指南》2010版中规定，“判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下3个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。”，都直接采用根据说明书背景或公知常识判断是否属于专利保护客体，具有极大的不确定性和主观性，同一商业方法的专利申请，很大程度上会因为审查人员素质差别而产生截然不同的后果。在信息时代，新型商业模式软件开发完成在互联网公布后，全世界的互联网用户皆可以了解组成该新型商业模式的商业方法，中小企业贴近用户，能采取微创新手段，革新共同体验，缺乏对商业模式的保护，他们做的任何创新都有可能在最短时间内被大企业复制，且给予商业方法专利保护在未来的国际知识产权发展中将是大势所趋。在此背景下，对商业模式、商业方法现有技术的确定、对审查人员审查素质的要求，以及商业模式、商业方法的在先数据库的建设都是亟欲解决的问题。

2.1.2 专利审查授权时间长与技术更新速度快之间的矛盾

新业态下的产业发展更加注重用户体验，用户体验提升，需要企业实时地去跟进用户的反馈，跟进了之后就会不断地调整自己产品设计。但是网络产品和服务，就像快餐文化一样，很容易产生审美疲劳，而且应接不暇的产品和多样的产品体验使大众的消费热点变的更加难以把握。这就导致互联网产品的生命周期较传统行业产品的生命周期要短的多，在这一情形下，某一产品从推出市场到其被市场淘汰，也许只要短短几个月至1、2年时间，而若是根据用户的需求，其产品改进涉及专利申请和保护，那么根据现行的专利申请制度，从对专利进行检索、到最后出具审查意见，最快的需要30个月才能获得授权，当某一专利授权之后，用户希望体验的内容和消费热点早已几经变迁，新业态下互联网产品的更新速度之快，与专利授权需耗费的漫长时间之间产生了不可调和的矛盾，满足消费者需求是企业创收的根本，但专利授权是企业在科技时代竞争力的体现，两者不可兼得会造成新业态环境下经济的发展和企业创新的动力，随着社会需求的改变，应当简化专利审查和授权流程以及如何简化专利审查和授权流程，制定专利权的在线登记、申请和审批程序，或者可以参照美国法律，制定类似于部分延续案（Continuation-in-part Application，以下简称CIP）的后续申请制度，在该制度下，申请人可以以最先提交的申请为母案，只要母案处于悬而未决的情形，申请人就可以以该母案为基础，在后续申请中添加一些新的在母案中没有揭露过的主题，CIP给予了申请人添加新主题的机会，并且由于有母案的支持，部分延续案可以避免一些细微创新由于审查人员的过高要求而被驳回的情形，因为在新业态环境下，一个微小的进步会引起巨大的消费需求变化，而这一后续的影响往往不在审查员的考虑范围之内，且相对于我国的“部分优先权”而言，CIP并没有12个月的限制，这其实不仅有利于鼓励创新、保护创新并且提高我国专利的质量。

2.1.3 专利权保护及专利战略布局问题

新业态背景下，各行业、各地域的联系将会更加紧密并且互相交融，这就要求不论是代表方法发明的商业模式、商业方法的专利权保护，还是代表高新技术的虚拟现实设备的专利权保护，都需要站在全球的战略视角上进行专利战略布局。以虚拟现实技术为例，2014年脸谱公司斥资20亿美元收购虚拟现实技术公司Oculus，2015年7月1日，虚拟现实视网膜眼镜Glyph在中国市场的正式发售，与此同时，苹果、三星、索尼等越来越多的科技企业开始涉足虚拟现实设备的研制，各公司研发团队均在完善自己产品的相关技术，如七鑫易维公司就在虚拟现实设备中融入了眼球追踪技术，蚁视科技公司加入了动作追踪技术等。如果配套的技术、设备能够发展成熟，虚拟现实设备或将成为继智能手机终端后下一代用户信息界面。而就虚拟现实技术领域专利申请情况来看，国内申请人大多是高校，专利申请的技术内容涉及计算机3D建模、计算机辅助设计、训练用的模拟机、头戴式加盖显示器等主要限于国内市场进行专利布局，而国外申请人包括微软、三星、索尼、林肯全球、松下电子、佳能、三星电子等。若国内关于虚拟现实的产品设备要进军国际市场，应当如何对国外相关企业的专利申请内容及保护范围进行分析，并如何进行专利布局以降低专利风险是亟需解决的问题，尤其如果我国企业要进军美国市场，美国本土企业若只要求在美国这一个国家获得专利权，则其可以选择在授予专利权前的任何一个时期公开，面对公开时间的灵活性，我国企业应当如何保证自身专利的新颖性。此外，我国现有的专利申请和审查制度并不有利于本国企业进行专利布局，就美国来说，该国企业可以提出后续申请作为一个长期策略来最大化，以建立“专利灌木丛”⑧John Hammond，PE and Robert Gunderman，PE《Staying in the Game：Strategic Use of Continuation Applications》，2012.，大量的后续申请可以分别覆盖产品的所有具有可专利性的部分，通过后续申请中的权利要求同样可以有策略性的针对不同的潜在侵权者进行适时调整，从而形成复杂且难以攻破的专利布局。例如，你的竞争者发明的产品和你的产品相比，只有一个特征不同。这个不同的特征只是在你之前申请的专利文件中有所描述，但是并没有获得授权。如果你有后续申请还处于未决状态，你可以修改你的权利要求，或者再提一个后续申请，且后续申请的数量并没有限制，只要整个申请链条中有一个申请处于“未决”状态即可，将与竞争者发明的产品的不同特征作为权利要求来申请专利，因为在先申请的支持，后续申请获得授权的可能性极高。通过后续申请制度，能有效的阻止你的竞争对手。而我国并没有这般灵活的申请制度，这使得每一次专利授权都需要走一个漫长的过程，而就部分优先权这类制度来说，其存在12个月的时间限制，其与医药、高新技术、化工产业的漫长研发时间相矛盾，就本国优先权来说，会使得原始的申请尚未公开就视为撤回，这种情况下原始申请并不能获得相应的授权，而此时，若申请人主张的本国优先权不能成立，并且此时原始申请已经被视为撤回，在这情形下“后一申请”不但不能获得授权，而且原始申请也不能继续接受审查从而获得授权。这严重损害了我国国内专利申请人的利益。

除了上述提到的专利保护问题，新业态背景下，伴随着大众创业、万众创新，商标方面的的保护同样存在新的需要解决的问题。

2.2 商标保护方面存在的问题

2.2.1 商标分类细化问题

伴随着传统行业和新技术的结合，出现了跨界产品和跨界产业，商标不仅涉及传统产企业提供传统的实物产品和服务，也涉及互联网企业提供虚拟的互联网产品和服务。复杂的关系促使原有商标衍生出新型的商标利用方式和商标价值，从而促使跨界融合所涉及的商标表达形式和利益诉求更为复杂和多样，可能在不同企业之间造成了商标冲突⑨彭强：《对互联网跨界融合知识产权保护的若干研究》，《电子知识产权》2014年第12期。。这就导致原来的商标分类需要作进一步的细化调整，商标主体往往在已有商标类别和商标利益基础之上，对涉及互联网跨界融合范围之内的商标进行延伸使用，纷纷申请商标跨界注册，并随着互联网跨界融合范围和进程进一步加快加速这一过程。这种商标跨界导致扩充原商标注册的类别和使用范围，容易在不同行业企业之间形成纠纷。建议根据互联网跨界融合中所体现的技术和发展趋势对《类似商品与服务区分表》中的商标分类进行更新，应当在在现有的分类基础上增加诸如3D打印，P2P网贷平台、移动终端App、虚拟现实可穿戴设备、互联网电视等新型跨界商标类别。

2.2.2 商标显著性减弱

新业态背景下对于跨界产品而言，参加跨界合作的各方企业出于对各自利益的维护，在新型的产品或服务商标当中，各个企业会将自身的原有商标在新商标中予以体现，如“天猫魔筒”、“苏宁易购”、“乐视超级电视”、“爱奇艺与TCL合作推出的TV+互联网电视（MiTV）”，均将企业商标标识于新的产品旁，一方面是为了乘着企业原有宣传的东风，减少在新产品宣传的成本，另一方面，可以借助新产品转而给企业进行宣传。但合作的企业越多，商标一般就会越复杂，而越复杂的商标显著性越弱，越会弱化企业推出新产品的商标⑩同注释9。。同时，在新型的计算机技术和商业运作方式下，对跨界企业商标认识已经从传统产品上的商标，扩充到互联网上的与商标一致的域名、关键词、链接等，这些衍生出来企业商标新型使用方式，因其受到不同部门的法管辖，易出现不同的权利主体对同一商标组成方式的不同使用，而这种使用一定程度上会使消费者在购买商品或接受服务时发生混淆，从而对商标权利人的权益造成损害。

2.3 其他问题

除了上述提到的专利、商标方面的问题，基于新业态的大背景，“四众”制度的提出，使得创意的来源主体更加不特定，也就意味着侵权主体更加泛化，这就涉及智力成果的利益分配和侵权行为规制问题。

2.3.1 知识产权利益分配问题

众创背景下，产品的创意来源者往往不是企业的员工，而是数量众多的网上用户，创意来源者才是知识产权权利拥有者。例如Ponoko这样的在线3D打印商店正在兴起，他们根据客户或他人的设计，为他们打印产品并将成品及送回去。3D打印商店在繁华的商业区、购物中心及办公供应商店中的兴起，让人最终能够提供最高质量的“个人制造”服务，而工业级别的3D打印服务也将遍布全球。总部位于美国纽约的Shapeways公司，至今已获数千万美元的风险投资。2012年10月，该公司在纽约皇后区的“未来工厂”投入运营。“未来工厂”里的机器，就是50台3D打印机，通过Face Book和Twitter等社会媒体，通过在网上征集各种创意，形成创意集合，并通过筛选，将创意的内容制成产品，打印生产。公司搭建起一个领先的3D打印服务平台和社区，开创了“云制造”的商业模式，即利用3D打印技术为用户提供小批量定制产品生产，以及网络销售等增值服务。在Shapeways公司从征集创意到推出产品的过程中，企业只是帮助用户将创意转化为现实，其在这一过程中并不投入智力劳动。富有创新并贴近大众的产品在为Shapeways公司带来了巨大的商业利益。在这一过程中应如何保护创意来源者的知识产权，该产品知识产权应当如何划分，企业最终从产品中获得的收益又应当如何分配。此外，在这一过程中，成千上万网民用户的智力劳动成果，最终成为了Shapeways公司的产品，富有创新并贴近大众的产品在为Shapeways公司带来了巨大的商业利益。个人在付出创意进行智力劳动的同时，为企业商标进行了创造和推广，是否应当享有由此带来的商标利益。

2.3.2 经营者在侵权主体泛化下承担义务问题

当所有网民都成为创意的来源，企业只负责汇聚创意，并将创意化为现实时，创意来源主体不特定不仅会导致对真正权利人知识产权保护的困难，同时对公平的利益分配模式提出新的挑战，还会导致侵权主体泛化。而侵权主体泛化的后果就是侵权现象频发，这就要求法律在制止侵权方面做出新的规定。以红领的酷特智能为例，酷特智能从客户下单到生产、交付，就是一个新工业革命的3D样板，未来要做的就是进一步发展这个大3D个性化规模定制模式，“让高级定制不再是少数人的奢侈品”，并且“让人人都能创业”、“人人都能成为设计师”。在酷特的智能平台上，一个人不但可以自己设计一套时装，而且他的设计可以自动录入数据库，成为可以买卖的样品，一旦有消费者看重并使用，他就能赚到酷币(11)［美］吴霁虹（Jihong W.）：《众创时代》，中心出版集团，2015年5月第一版，第34页。。在这一过程中，任何人都可以通过花费一笔钱，直接获得自己想要的产品，“人人都是设计师”，“人人也都可能成为侵权人”，而这些在数据库中对外售卖的产品的外观、图案等有极大可能性会侵犯他人的知识产权，侵权主体将会泛化，3D打印的内容在成为产品时，经营者对在客户要求打印的内容或对存在于数据库内的内容是否有注意义务，是否可以参照“通知+移除”制度建立起相关制度来治理侵权现象，若权利人发现某一产品侵犯自身权利，则可以通过向经营者主张权利来要求经营者将数据库中的侵权产品下架，以此来减少侵权现象的发生。

3 小结

美国国家战略要将制造业从海外搬回国，大力发展3D打印制造，德国将工业4.0定位国家战略。3D打印也好，工业4.0也罢，凸显的都是人们的需求日益多样化，传统的经营形态已经满足不了消费者的日益增长和变化的文化需求。为了使得我国在未来很长一段时间内的经济发展获得相应的法律保护和制度保障，应当重视新业态环境下知识产权保护产生的新问题。要以实际为基础，根据各个地区的实践，深入调研新业态创新的特点和需求，探索针对此类创新成果的制度保护新模式。不仅要加强互联网、电子商务、大数据等新业态领域的知识产权保护规则研究，缩短专利审查期限，改革专利申请和审查制度，细化商标分类，重视商业模式的知识产权保护等，更要促进创新创造者、传播者、使用者之间的利益平衡，在“四众”的背景下，探索合理有效的利益分配模式，既促进创新、又保护知识产权，促进新业态和新产业的蓬勃发展。

10.3969/j.issn.1673-0194.2016.15.116

D923.4

A

1673-0194（2016）15-0184-04

2016-06-16

李旭颖（1992-），女，华东政法大学知识产权学院研究生。