普惠金融下P2P网络借贷行业大洗牌

阮红玲

2016年8月24日，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台，P2P网络借贷行业监管规则尘埃落定。一时之间，舆论纷纷。有人认为新规要求过于严苛，阻碍了互联网金融的发展；也有观点认为新规提高了网贷行业进入标准，有利于实现优胜劣汰，促进了行业规范发展。而笔者认为，不能片面地从促进或限制网贷行业发展的角度来理解监管规则，该规定的颁行实则是在普惠金融的大背景之下基于对P2P网贷平台的精准定位而进行的一场行业大洗牌。

早在2005年，联合国就提出了“普惠金融”的概念。其内涵在于：以有效的方式使金融服务惠及每一个人，尤其是那些通过传统金融体系难以获得金融服务的中小微企业、个人等弱势群体。而P2P网络借贷机构以互联网为主要渠道，为出借人和借款人提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，具有高效便捷、贴近客户需求、成本低等特点，在完善金融体系，弥补小微企业融资缺口、满足民间资本投资需求，在促进普惠金融发展等方面可以发挥积极作用。然而，由于监管政策和体制缺失、业务边界模糊、经营规则不健全等原因。长期以来，我国P2P网络借贷行业一直处于野蛮生长的发展态势。网贷机构卷款“跑路”、挪用客户资金、虚假宣传、非法集资等行业乱象频发，严重影响市场参与者的信心和行业声誉。8月24日，银监会、工信部、公安部、网信办联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称《暂行办法》）。自此，关于网贷行业的监管规则锤音落定。

四足鼎立的行政监管体制

P 2 P 网络借贷是“ 互联网+ ” 的产物，是涉及金融、电信、互联网信息等多个行业的综合性产业，传统任何单一监管部门均难以凭一己之力对这一新兴行业进行有效监管。针对这一状况，《暂行办法》确立了由银监会及其派出机构、省级人民政府及地方金融办、工信部以及国家互联网信息办公室、公安部等多个主体从行为监管、机构监管、业务监管以及安全监管等四个主要方面，对P2P网络借贷实施全面监管的行政监管体制。

行为监管。行为监管实际上也是P2P网贷机构开展业务所涉日常行为的综合性监管，由银监会及其派出机构负责，从而也赋予了监管主体的综合协调及指导地位。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》所确立的“网络借贷……由银监会负责监管”这一指导思想一脉相承。

机构监管。机构监管即主体监管，省级人民政府负责本辖区内P2P借贷机构（含辖区内设立的分支机构）的主体合规性进行监督，主要体现为地方金融办对拟申请设立的P2P借贷机构进行备案登记，并对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类。这两项权力虽然就字面意义而言似乎无关痛痒，实则影响深远。首先，“备案”在法律意义上不属于行政许可，不作实质审查，只要提交的登记材料符合规范，原则上均应进行备案登记。《暂行办法》第五条第二款也明确“网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理，并在各省（区、市）规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。”然而，结合目前P2P网贷的行业现状，地方金融办普遍有收紧备案的趋势，“备案制”极有可能演变成实质意义上的“许可制”，并成为进入P2P网贷行业要闯的第一关。其次，金融办的登记备案绝不是一劳永逸的护身符，根据《暂行办法》，地方金融办有权对备案登记后的P2P借贷机构进行评估分类。虽然具体分类标准暂未出台，但可以预见的是业绩及合规绝对是两个重要的考核标准。虽然《暂行办法》并未规定评估分类等级低的P2P借贷机构的退出或处罚机制，但是以业绩与合规为基本考察标准的评估结果却足以对投资者的决策构成决定性的影响，从而从实质上也能对P2P借贷机构进行优胜劣汰。

业务监管。P2P网络借贷业务活动所涉电信业务由工信部进行监管，金融信息服务、互联网信息内容等业务由国家互联网信息办公室进行监管。由此明确P2P网络借贷业务开展过程中所涉主要业务的监管部门，各监管部门在其职责范围内分头负责，分类监管。在此要特别注意的是，根据《暂行办法》第五条第四款的规定，开展P2P网络借贷业务应当取得《电信业务经营许可证》，即ICP许可证，否则不得开展该业务。而目前绝大多数P2P网贷平台仅进行了ICP备案，不符合前述规定的要求。结合《暂行办法》第四十四条的规定，前述P2P网贷平台应当在地方金融办要求其整改时于12个月内取得ICP许可证。可以预见，将有一大批P2P网贷机构将面临“保壳”压力。

根据《电信业务经营许可管理办法》，申请ICP许可证的条件如下：第一，经营者为依法设立的公司。第二，有与开展经营活动相适应的资金和专业人员。第三，有为用户提供长期服务的信誉或者能力。第四，在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为100万元人民币；在全国或者跨省、自治区、直轄市范围经营的，注册资本最低限额为1000万元人民币。第五，有必要的场地、设施及技术方案。第六，公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录。第七，国家规定的其他条件。

以上条件看来似乎并不严苛，然而仔细琢磨确不难发现其最大的问题在于具体判断标准并不明确。除了第一、第四、第六项有客观判断标准之外，其它各项都是原则性的规定，确定依据具有主观性。“刑不可知，则威不可测”，法律条文含义的不确定性虽能确保可适应性，却要以不稳定性为代价。结合目前金融行业普遍收紧的政策趋向来看，ICP许可证或成为进入P2P网贷行业的又一大难关。

安全监管。安全问题是任何一个行业持续健康发展的基石。根据《暂行办法》的规定，公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管，依法查处违反网络安全监管的违法违规活动，打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。

除以上主要行政主管部门的行政监管之外，《暂行办法》还明确了由中国互联网金融协会对P2P进行行业自律管理。应该说从规范层面，一个较为全面的P2P网贷行业监管体制已经初步形成。

明确的业务边界

在人民银行等十部门联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，对P2P作了明确定义：P2P网络借贷（即个体网络借贷），系指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。该定义包含三个要点：个体和个体之间、通过互联网平台以及直接借贷。从而推导出P2P借贷的三个要义：第一，是“个体和个体之间”的借贷，属于民间借贷，从规范调整范围来看，受《民法通则》、《合同法》等民事法律以及最高人民法院司法解释规范，不纳入金融机构借贷的监管范围；第二，“通过互联网平台”，因此借贷行为必须通过互联网线上进行，同时明确网络借贷机构的平台性质，仅是撮合交易的信息中介，而非交易主体；第三，是“直接借贷”，重述网络借贷机构的中介本质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。由此不难看出监管部门对于P2P网络借贷机构的角色设定是作为民间借贷的网络信息平台，以补充传统金融借贷难以覆盖的中小微企业融资缺口和个人投融资需求，从而建立服务实体经济的多层次金融服务体系，进一步拓展普惠金融的广度和深度。

P2P網络借贷业务基本特点：“小额分散”

从这样一个基本的角色定位出发，《暂行办法》第三条明确P2P网贷机构的开展业务的基本范围为：为借款人和出借人提供信息服务，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不承担借贷违约风险。第九条明确P2P网络借贷的主要特点为“小额分散”。第十七条进一步细化“小额分散”的操作标准为：第一，同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；第二，同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；第三，同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；第四，同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

限制P2P网贷借款余额上限的本意在于防范信贷集中风险，大额贷款仍应保留在金融机构借贷的监管体系内。这符合P2P网络借贷在我国多层次金融体系中的定位，体现了监管层推进P2P网贷行业服务于小微实体经济的决心。毫无疑问，余额上限规定的将会进一步在资产端淘汰大批存量P2P网贷机构。然而，其有效落实却有赖于一个全面征信系统的有效建立，从而在实操层面提出了一个大难题。

负面行为清单制度

综合长期以来的行业乱象，《暂行办法》第十条列出了P2P网贷机构负面行为清单，进一步厘清了网贷机构的业务范围，网贷机构从事或接受委托从事以下行为将被视为违规：（1）为自身或变相为自身融资；（2）直接或间接接受、归集出借人的资金；（3）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；（4）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；（5）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；（6）将融资项目的期限进行拆分；（7）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；（8）开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；（9）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；（10）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；（11）向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；（12）从事股权众筹等业务；（13）法律、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

可以预见，期限错配、债权转让和代售金融机构理财产品等模式的叫停，将阻断P2P平台对接金融机构大额资产的通道，从而将进一步斩断存量P2P平台的主要收入来源，从而再次对该行业进行大规模洗牌。

那么P2P平台存在上述违规行为的，该行为是否当然无效呢？不一定。结合《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》与《暂行办法》的规定，P2P网络借贷属于民间借贷，应适用《民法通则》、《合同法》及有关司法解释的规定。而根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第四条的规定，确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《暂行办法》不属于国家法律或者行政法规，不得作为判定合同无效的依据。比如，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》即有条件地认可了机构间民间借贷的效力，第二十二条更是明确了网络贷款平台提供担保的，应当承担担保责任。因此，即便P2P网贷平台发放贷款或提供担保的行为被确认为违反《暂行办法》的规定，却并不当然导致该行为无效。但是，《暂行办法》实施之后，P2P网贷机构发生的违规行为无疑将受到行政处罚，构成犯罪的将被追究刑事责任。

审慎的经营规则

为规范P2P网贷机构业务经营活动，《暂行办法》对于具体经营行为作了明确要求，主要如下。

第一，网贷机构应在经营范围中实质明确网络借贷信息中介。该规定再次强化了网贷机构的信息中介性质，超范围经营虽不一定导致有关行为无效，但根据《企业法人登记管理条例施行细则》的规定，超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，却将面临行政罚款甚至停业整顿、吊销营业执照的风险。而“网络信贷中介”这一经营范围属于新增细分行业，地方工商部门是否能及时开放登记通道仍有不确定性。结合目前互联网金融处于专项整治期这背景，该规定或将实质上从工商登记环节对P2P网络借贷的行业进入设置了门槛。从而，这将是进入P2P网贷行业需要闯的又一道难关。

第二，网贷机构在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所只能进行信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节。强化了P2P网贷业务的开展的场所限于互联网等电子渠道。

第三，网贷资金存管制度的引进则又赋予了银行发牌权，充分利用银行较强的资信调查能力，再一次对P2P网贷行业进行优胜劣汰。

结语

因此，《暂行办法》从监管体制、业务边界、经营规则等各方面对P2P行业设置了准入门槛，但却绝非是简单遵从从严或从宽的标准，而是紧紧围绕P2P网贷行业在我国金融体系当中的精准角色定位——弥补小微企业融资缺口、满足民间资本投资需求——而有意识地筛选出符合条件的网贷平台。当然，如文所述，也不难看出监管层依然并未放过任何可以进行行业优胜劣汰的机会，其促进行业发展的良苦用心昭然若揭。但《暂行办法》的有效施行，则不仅有待于各项具体操作规则的尽早出台，更有赖于各监管部门、行业自律组织、P2P网贷机构以及投资人、借款人甚至社会公众的有效遵守和共同参与。

（作者单位：上海协力（长沙）律师事务所）