从国际司法及仲裁实践看历史性捕鱼权的要素

黄　瑶　黄靖文

从国际司法及仲裁实践看历史性捕鱼权的要素

黄瑶黄靖文

历史性捕鱼权作为一项典型的非主权性历史性权利，其要素反映了历史性权利的一般性，包括国家有效、持续地行使渔业权利以及其他国家的态度两方面。然而，考察相关国际司法及仲裁实践可发现，历史性捕鱼权的要素在具体适用过程中却凸显了其特殊性。私人渔业行为、重大渔业利益等因素对证明国家有效、持续地行使渔业权利具有突出作用。此外，国际司法及仲裁机构在考察他国的默认态度时，往往重视有关地区的利益攸关国的态度，而且默认的表示也不以权利主张通知为必要条件，对重大渔业利益的默认也被视为对历史性捕鱼权的默认。

历史性捕鱼权；历史性权利；要素；国际司法实践；国际仲裁实践

历史性捕鱼权（historic fishing rights），也称传统捕鱼权（traditioanal fishing rights），作为一项习惯国际法上的概念，是指国家在公海的某一片水域基于长期的捕鱼习惯和利益而主张的捕鱼权利，是一种典型的历史性权利。

历史性捕鱼权为许多国家所主张，不少国际法学者也对其概念、性质和要素做出了阐述。学者们普遍认为，对水域内渔业资源长期、持续的占有或利用，以及其他国家的默认、容忍或接受都被视为历史性捕鱼权的要素，①对历史性捕鱼权概念和性质的梳理，可参阅付玉、黄硕琳：《历史性捕鱼权的习惯国际法效力研究》，《太平洋学报》2015年第4期，第85-86页。即历史性捕鱼权主张合法成立所应具备的必要条件。尽管历史性捕鱼权在性质上被普遍认为不具有排他性或专属性，是一项非主权性质的权利，但对其要素的阐述却往往与历史性所有权、历史性水域、历史性海湾这些主权性质的历史性权利概念相提并论。然而，倘若在理论上不对性质不同的两类历史性权利的要素加以详细的甄别和区分，那么则与国际司法、仲裁实践并不相符，也不利于为包括中国在内的历史性捕鱼权主张国提供更为明确的国际法依据。

国际法院和国际仲裁庭审理的一系列案件涉及历史性捕鱼权或传统捕鱼利益，如1951年“英挪渔业案”、1974年“渔业管辖权案”、1982年“突尼斯/利比亚大陆架案”、1984年“缅因湾海域划界案”、1993年“扬马延岛海域划界案”、1998-1999年“厄立特里亚/也门仲裁案”、2001年“卡塔尔诉巴林案”和2006年“巴巴多斯/特立尼达和多巴哥案”等。①上述案例裁决意见和其他材料从国际法院网站（http://www.icj-cij.org/）、常设仲裁法院网站（http://www.pca-cpa.org/）获取。2015年3月18日，国际仲裁庭就“查戈斯群岛海洋保护区仲裁案”作出裁决，毛里求斯在本案中要求仲裁庭认定其在查戈斯群岛附近水域拥有传统捕鱼权，而英国在当地建立海洋保护区的行为阻碍毛里求斯继续行使这项权利。然而，仲裁庭在裁决中认为毛里求斯基于其与英国政府在1965签订的条约拥有查戈斯群岛12海里领海内拥有捕鱼权，故无需考虑毛里求斯的传统捕鱼权主张，对此仲裁庭并未发表任何实质性的法律意见。See Awardin the Matther of the Chargos Marine Protected Area，P.C.A.，2015，para.456；Memorial of the Republic of Mauritius，Vol.1，2012，paras.7.09-7.21.在这些案件中，国际法院和国际仲裁庭对具体历史性捕鱼权成立的条件等发表过意见，这些意见是历史性捕鱼权作为习惯国际法规则、国际法理论在实践中的运用，它们对我们理解历史性捕鱼权的要素具有重要的参考价值。

一、历史性捕鱼权要素的一般性与特殊性

（一）历史性捕鱼权应满足历史性权利的一般要素

尽管现有的国际条约并未对历史性权利的要素作出规定，但国际法学界在探究习惯国际法规则时对此有着较为丰富的著述。历史性捕鱼权作为历史性权利的一种，对其要素的理解不能脱离历史性权利的一般理论。

对相关概念的梳理可知，历史性捕鱼权是一类常见的历史性权利。当历史性权利（historic rights）作为一个广义概念时，是指国家对某些海域在历史上一直享有的权利，这些权利已经被习惯国际法规则所确认，得到国际条约的承认和尊重。②王军敏著：《国际法中的历史性权利》，中共中央党校出版社2009年版，“内容提要”第1页。与历史性权利相关的概念包括历史性所有权、历史性水域和历史性海湾等，这些概念之间存在一定的联系与区别。意大利学者吉欧雅（AndreaGioia）在阐释历史性所有权（historic title）时认为，历史性所有权是国家经过历史性强化的过程，而取得陆地或海洋领土的渊源和证据。③Andrea Gioia，“Historic Titles”，Max Plank Encyclopeida of Public International Law（online edition），para.1，http://opil.ouplaw.com/，last visited on Apr.10，2015.理论界普遍认可历史性水域（historicwaters）是历史性所有权在海洋取得上的体现，国家在其历史性水域中享有主权，历史性海湾（historicbays）是一类典型的历史性水域。④See Clive R.Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea:A Modern Re-Appraisal，Martinus Nijhoff Publishers，2008，Chapter 2.换言之，国家在历史性水域中拥有主权，历史性水域的法律地位相当于内水或领海。狭义的历史性权利仅指国家在一定范围海域内长期、稳定从事的资源开发活动等实践所产生的权利，是一种尚未达到领土主权高度的权利。⑤联合国秘书处在1958年发布的《历史性海湾备忘录》（H istoric BaysM emorandum）在说明对历史性海湾或历史性水域的权利时使用了不同用语，既使用了“历史性权利”（historic rights），也使用了“历史性所有权”（historic title）。联合国第一次海洋法会议在讨论直线基线问题时提出了历史性通过权（historic rightsof innocentpassage），联合国第二次海洋法会议在讨论扩大领海宽度、专属渔区问题时提出了历史性捕鱼权问题（historic rights of fishing）。王军敏：《国际法中的历史性权利》，第40、41页。历史性捕鱼权就是其中一类典型的非主权性历史性权利，结合其起源，可以将历史性捕鱼权界定为：由于一国国民长期在原为公海的水域从事惯常捕鱼活动，当沿海国对该水域获得专属捕鱼权后，该惯常捕鱼国国民在此水域继续享有的一种捕鱼权利。⑥参见贾宇：《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期，第184页；郭文路、黄硕琳：《传统捕鱼权与专属经济区制度》，《水产学报》2007年第6期，第792-797页；王军敏：《中国在南海的历史性权利》，《中国边疆史地研究》第24卷第4期，2014年12月，第132页。Huan-Sheng Tseng and Ching-Hsiewn Ou，“The Evolution and Trend of the Traditional Fishing Rights”，Ocean&Coastal Management，Vol.53，2010，p.271.历史性捕鱼权和其他历史性权利一样，它首先是一项习惯国际法下的权利①，并同时为国际条约所承认。1982年《联合国海洋法公约》在多个条文中提及与历史性权利相关的概念，如“历史性所有权”和“历史性海湾”，历史性捕鱼权也得到《海洋法公约》的承认，这体现在《公约》第51条和第62条。第51条规定群岛国应尊重邻国的在其群岛水域内传统捕鱼权利，第62条规定沿海国在未能完成可捕捞量的情况下，允许其国民惯常在专属经济区内捕鱼的国家分享剩余可捕捞量。②《海洋法公约》第51条第1款：“在不妨害第四十九条的情形下，群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，并应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动。行使这种权利和进行这种活动的条款和条件，包括这种权利和活动的性质、范围和适用的区域，经任何有关国家要求，应由有关国家之间的双边协定予以规定。这种权利不应转让给第三国或其国民，或与第三国或其国民分享。”《海洋法公约》第62条第3款：“沿海国在根据本条准许其他国家进入其专属经济区时，应考虑到所有有关因素，除其他外，包括：该区域的生物资源对有关沿海国的经济和其他国家利益的重要性，第六十九和第七十条的规定，该分区域或区域内的发展中国家捕捞一部分剩余量的要求，以及尽量减轻其国民惯常在专属经济区捕鱼或曾对研究和测定种群做过大量工作的国家经济失调现象的需要。”

国际法学界的主流看法认为历史性权利的要素主要分为两方面，即国家长期、持续、有效地行使权力的行为以及其他国家对历史性权利主张的明示承认或默认。关于历史性水域的要素已经形成较为一致的理论共识。1962年联合国国际法委员会要求法律事务办公室法典部完成名为《关于历史性水域（包括历史性海湾）的法律制度》研究报告，该报告对国际法理论进行归纳，总结出了历史性水域的三项要素：国家对主张的水域实际有效地行使权力（authority）；③我国学者刘楠来将1962年联合国报告用语“authority”翻译为“权利”，曲波认为“authority”的含义是“管辖权”，结合1962年联合国报告的上下文，笔者认为将“authority”翻译为“权力”更加合理。参见刘楠来等著：《国际海洋法》，海洋出版社1986年版，第19页；曲波：《海洋法中历史性权利要素探究》，载于《当代法学》2012年第4期，第8页。权力的行使具有持续性；其他国家的态度。④UN Doc.A/CN.4/143，“Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”，Yearbook of the International Law Commission，Vol.2，1962，pp.13-19.重大利益被列为第四项考虑因素，学者们普遍认为重大利益只是影响历史性权利合法性的相关因素或国家提出历史性权利主张的原因。无论如何，上述要素适用的领域主要限制在对历史性水域主张有效性的判断。该报告指出，要素之一的国家权力行使所指“权力”的范围相当于主权，因为国家行使权力的目的是将特定水域纳入本国领土。假设某一国家只是基于历史对特定海域行使有限的权利（a limited right），例如允许其国民在该处捕鱼的权利，那么不能将这种主张视为历史性水域主张。⑤UN Doc.A/CN.4/143，“Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”，Yearbook of the International Law Commission，Vol.2，1962，p.13.不难看出，该报告有意将历史性捕鱼权和历史性水域两种历史性权利的要素加以区分，该报告的结论只适用于历史性水域。1962年联合国报告关于历史性水域要素的观点在2007年“萨尔瓦多/洪都拉斯”案关于丰塞卡湾岸的历史性海湾地位问题的判决意见中获得国际法院的认同，⑥Land，Island and M aritime Frontier Dispute（El Salvador/Honduras:Nicaragua intervening），Judgment of Sept.11，1992，I.C.J.Reports，1992，pp.593-594. See R.R.Churchill&A.V.Lowe，The Law of the Sea，2nd ed.，Manchester University Press，1999，p.44.而且多次被美国的国内判决所引用，并成为一些国家通过外交抗议另一国历史性海湾主张的依据。可以说，这些要素得到了国家实践的支持，并在一定程度上反映了习惯国际法规则。⑦Clive.R.Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea:A Modern Re-Appraisal，Clive R.Symmons，Historic Watersin the Law of the Sea:A Modern Re-

上述要素的内容是由历史性水域的法理基础所决定的。1962年联合国报告指出，历史性所有权是对领土主权的“不当取得”，近似于时效取得。①1982年国际法院在“突尼斯/利比亚大陆架划界案”中谈及突尼斯主张的历史性捕鱼权时就指出：“一般国际法没有为历史性水域或历史性海湾规定单独的制度，只是为每一个具体的、公认的历史性水域或历史性海湾的情形作了特殊规定。实际情况显然是，历史性权利或历史性水域概念与大陆架概念是由习惯国际法中的不同法律制度所支配。”Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia/Lybian Arab Jamahiliya），Judgment，I.C.J. Reports 1982，para.100。另参见付玉、黄硕琳：《历史性捕鱼权的习惯国际法效力研究》，《太平洋学报》2015年第4期，第86-90页。阿尔瓦雷兹（AlejandroAlvarez）法官在“英挪渔业案”单独意见中认为时效理论和历史性权利并无二致。②“Individual Opinion of Judge A lvarez”（translation），I.C.J.Reports，1951，p.151.历史性水域作为历史性所有权在海洋取得上的体现，将其类比作时效取得，是因为历史性水域是对原本为公海的海域提出的主权主张，而公海在性质上属于共有物（rescommunisomnium）而非无主物（res nullius），国家不能通过先占取得部分公海的所有权，也就是说，沿海国通过取代该水域原来的合法所有者——国际社会，取得对该水域的所有权。③UN Doc.A/CN.4/143，“Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”，Yearbook of the International Law Commission，Vol.2，1962，p.16.国际法理论认为，时效包含的两项要素，即长期的占有和前主权者的默认，④我国学者王铁崖先生认为：“国际法上的时效的概念是指一国对他国领土进行长期占有之后，在很长时间他国并不对此提出抗议和反对，或曾有过抗议和反对，但已经停止这种抗议和反对，从而使该国对他国领土的占有不再受到干扰，占有现状逐渐符合国际秩序的一种领土取得行为，而不论最初的占有是否合法或善意。”英国学者肖先生（Malcolm N.Shaw）对时效提出了如下认识：“时效是在非无主地领土上确立主权的方式，该领土或是非法获得的，或是在有关情况下不能证明取得的合法性。时间的流逝和假定前主权者的默认使不确定的主权合法化。”王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年版，第172页；马尔科姆·N·肖著，白桂梅等译：《国际法（第六版）》，北京大学出版社2011年版，第397页。显然，这两项内容已经被1962年联合国报告批判地吸收和转化为历史性水域要素的关键内容。

（二）历史性捕鱼权要素的特殊性

在性质上，历史性捕鱼权和历史性水域有异，两者的根本区别在于，历史性捕鱼权是一种非主权性质的历史性权利，有关国家只享有开发、利用某些鱼类资源的权利，而国家在历史性水域中享有主权，并依据主权当然地拥有专属、排他的捕鱼权。

两者在性质上的差异决定了历史性捕鱼权的要素应具有一定的特殊性。首先，主张历史性捕鱼权的国家应实际有效地对鱼类资源进行开发、利用或采取养护措施。需指出的是，实际行使捕鱼权利的主体主要是该国的私人主体——渔民，国家的公权力往往在历史性捕鱼权初步形成后才介入。国家对传统捕鱼活动的介入也无需“以主权的名义”对有关水域进行管辖作为主观目的。与此不同的是，历史性水域主张要求以国家的名义提出权利主张，主权取得必须是一种国家行为。国际法院的徐谟法官在1951年“英挪渔业”案的个别意见中指出：“个人主动为自己的利益并且没有得到政府任何授权所从事的活动不能被赋予国家主权，即便经过了一定的实践且没有受到其他国家国民的干扰。”⑤“Separate Opinion of Judge Hsu Mo”，I.C.J.Reports，1951，p.157.我国学者贾宇博士认为，私人行为不论次数多么多、所涉范围多么广泛，均不能赋予其所属国对其活动所涉区域的领土所有权。⑥贾宇：《试论历史性权利的要素》，载于《国际法研究》2014年第2期，第35页。较之于历史性水域的主权性，历史性捕鱼权的非主权性决定了私人活动在历史性权利巩固和强化的过程中发挥更大乃至于先导的作用。历史性捕鱼权起源于当地人民的生存需求和对渔业资源的依赖，私人渔业技术的发展和对鱼类资源的进一步探索和开发是历史性捕鱼权长期存续的重要表现。远洋渔业有助于当地经济和税收，故往往得到国家的默许，当传统捕鱼活动构成国家的重大经济、社会利益时，国家以保护渔民、设置管理制度、保障航海安全等方式介入，并在国际层面主张和维护历史性捕鱼权。⑦参见李任远：《国际法中的历史性权利研究》，厦门大学博士学位论文，2014年，第185-187页。英国政府法律顾问菲茨莫里斯（Gerald Fitzmaurice）爵士认可非排他性的历史性权利（不构成一项主权主张）可以通过私人行为取得，这种私人行为无需经过国家事先或事后的授权。④G.Fitzmaurice，The Law and Procedureof the InternationalCourtof Justice，1951-54:GeneralPrinciplesand Sourceof Law，BritishYearBookof InterntionalLaw，Vol.30，1953，p.51.

其次，其他国家的承认或默认作为历史性捕鱼权的一项要素也存在理论上的争议，相关争议需要结合历史性捕鱼权的起源加以评价。菲茨莫里斯爵士认为，当一项历史性权利主张不具有排他性时，无需其他国家的明示承认或者默认，历史上长期行使这项权利的事实本身便足以证明历史性权利主张的成立。其背后的法理依据依旧是公海自由原则。以历史性捕鱼权为例，既然所有国家都有权在公海捕鱼，也就没有必要去证明其他国家对一国捕鱼行为的同意或默认，而只需证明存在捕鱼的事实。⑤G.Fitzmaurice，TheLaw and Procedureofthe InternationalCourtof Justice，1951-54:GeneralPrinciplesand Sourceof Law，BritishYearBookof InterntionalLaw，Vol. 30，1953，p.30.也就是说，在沿海国逐渐扩大其管辖海域范围的背景下，历史性捕鱼权是公海自由原则的应有之意，原来世代在此捕鱼的国家无需凭借其他国家的同意便可继续保有在该水域捕鱼的权利。此外，从时际法的角度看，公海自由作为一项习惯国际法上的原则在16世纪之后才渐渐得以确立，而一些国家从近海走向远洋的捕鱼历史则更为久远，那些始于远古的捕鱼活动无法从公海自由原则出发获得法理依据，海洋还曾一度被认为是国家主权征服的对象，⑥马尔科姆·N·肖著，白桂梅等译：《国际法（第六版）》，第436页。实际上，从中世纪后半期起，把海洋视为“无主物”，英国、瑞典、丹麦、葡萄牙和西班牙等海洋大国企图瓜分整个海洋。参见孙书贤：《国际海洋法的历史演进和海洋法公约存在的问题及其争议》，《中国法学》1989年第2期，第161页。不存在所谓的“不当取得”，也就不以其他国家的默认为必要了。作为“远古权利”的历史性权利，其成立所应满足的要素更为有限。⑦在美国国内涉及历史性水域的案例中，如1984年的“美国诉缅因州案”，由美国最高法院指派的“特别主事官”（SpecialMaster）采纳了“远古权利”的观点，并认为主张远古权利的州无需证明历史性所有权成立所必要的所有因素。SeeClive.R.Symmons，HistoricWatersin theLaw oftheSea:AModern Re-Appraisal，p.4

那么，历史性捕鱼权的有效成立是否以他国的承认或默认为必要？实际上，自19世纪末以来沿海国对渔业资源的需求向3海里领海之外扩张，沿海国海洋管辖范围的扩大和公海自由原则之间产生了矛盾，以尊重和维持既得渔业利益为目的的历史性捕鱼权正是这一冲突之下的产物。“帕尔玛斯岛仲裁案”的独任仲裁员胡伯对时际法原则做了这样的阐述：一个法律事实应当按照当时的法律加以判断，且创设权利的行为应服从于权利产生时的有效的法律原则，而权利的存在和持续表现应当遵照并不断满足法律演变后所要求的条件。据此，历史性捕鱼权的创设和持续也应当遵照不同时期的法律规则加以评判。如果说历史性捕鱼权是公海自由的延续，那么当12海里领海和范围更大的专属捕鱼区拥有了大量国家实践基础之后，历史性捕鱼权主张也应当对这种正在形成习惯法规则的新趋势予以回应，有必要通过其他国家，特别是利益攸关国的承认和默认来强化历史性捕鱼权的合法性，阻却扩大的专属管辖海域对有关国家捕鱼利益的侵占。利益攸关国，即利益会因历史性权利的成立而直接受到影响的国家，这些国家的态度具有代表性，它们的承认或默认有助于推知整个国际社会是否对一国的历史性捕鱼权主张存在容忍的态度。相反，仅有利益较少受到影响的国家表示抗议则未必能阻止有关历史性捕鱼权的成立。⑧Island of Palmas Case，Award，RIAA，Vol.II，p.845，转引自禾木（易平）：《国际实践中的时际法问题》，《新疆社会科学》2013年第6期，第102页。但陆地领土的历史性所有权主张，以及涉及海洋划界方法的历史性权利主张是那些只对抗个别国家的历史性权利主张，只涉及个别国家的利益，故只需要获得利益受影响的另一个国家的默认，本质上是两国就主权或其他权利分配达成了默示协议，从而为这些历史性权利主张提供国际法依据。②Andrea Gioia，“Historic Titles”，Max Plank Encyclopeida of Public International Law（online edition），para.5.

概言之，一方面，历史性捕鱼权的要素应反映历史性权利的一般性，正如有学者所指出的，历史性捕鱼权主张也应当满足与历史性水域主张相同或相似的要素，特别是有关长期、持续、有效地利用和其他相关国家的默认的要素。③Clive.R.Symmons，H istoric Waters in the Law of the Sea:A M odern Re-Appraisal，p.4.但历史性水域要素的内容本身还存在不确定性，例如行使权利的有效性应达到何种程度，权利行使应当持续多长时间，其他国家的容忍是否足以表明国际社会的态度，以及基于国家经济、安全的“重大利益”是否也属于要素等问题。因此，即便历史性水域的要素反映了历史性权利要素的一般性，并可参照适用于历史性捕鱼权，历史性捕鱼权要素的具体内容还应回归到实践中加以考察。另一方面，历史性捕鱼权非主权性的特征使得要素的某些内容有别于历史性水域，这些差异在将在下文对相关国际司法及仲裁裁决的分析中得到体现。

二、要素之一：国家有效、长期、持续地行使渔业权利

（一）国家行使渔业权利的方式

如前文所述，渔民从事私人的渔业活动在历史性捕鱼权巩固和强化过程中发挥着先导性的作用，但历史性捕鱼权作为一项国际法上由国家享有的权利，对渔业资源的开发、利用和养护的权利归属于国家，故必须有国家行为的参与。1962年联合国报告强调，国家权力的行使必须与该国的主张相称。④UN Doc.A/CN.4/143，“Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”，Yearbook of the International Law Comm ission，Vol.2，1962，p.14.对于历史性捕鱼权而言，国家在相关水域行使渔业权利的行为也应当与该国的历史性捕鱼权主张内容相称。考察既有的历史性捕鱼权国际司法案例可发现国家主要通过以下形式行使渔业权利。

一是国家通过国内立法、颁发渔业许可证和征税的方式管理渔业活动。在 1982年“突尼斯/利比亚大陆架案”案中，突尼斯主张其国民在沿岸地中海水域存在着以定着渔业的方式捕捉游动鱼类和定居种（即海绵）的活动，这些行使财产权、监督权和控制权的活动具有古老性和持续性，并得到了第三国的容忍和默认，由此突尼斯取得了对该片海床的历史性权利。⑤Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia/Lybian Arab Jamahiliya），Judgment，I.C.J.Reports1982，para.98.虽然突尼斯主张的是一种主权性质的历史性权利，但国际法院将其定性为一种与专属经济区概念相关的权利，并称之为历史性捕鱼权。⑥Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia/Lybian Arab Jamahiliya），Judgment，I.C.J.Reports1982，para.100.历史资料显示，突尼斯早在19世纪已经对“加贝斯湾”（Gulf of Gabes）水域的海绵渔业实施控制，君主贝伊（theBey）通过颁发执照的方式进行专属管辖。①Andrea Gioia，“Historic Titles”，M ax Plank Encyclopeida of Public International Law（online edition），para.6.进入20世纪，突尼斯颁布了一系列法令，其所主张的历史性捕鱼权的内容和范围更加清晰。1904年12月31日，突尼斯制定《航行和海洋渔业指令》，规定海岸50海里等深线以内的水域是突尼斯的“监测区域”（zone ofsurveillance）。②Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia/Lybian Arab Jamahiliya），Judgment，I.C.J.Reports1982，para.88.1906年，突尼斯出台两项法令，要求所有海绵渔业从业者向政府申请执照和纳税，所有采集海绵的渔船有义务接受政府检验，任何违反要求的船只将被课以罚金。③Andrea Gioia，“Tunisia’s Claim over Adjacent Seas and the Doctrine of‘H istoric Rights’”，Syracuse Journal of International Law and Comm erce，Vol. 11，1984，p.360.遗憾的是，在本案中，国际法院认为两国的大陆架划界方案并不影响突尼斯在相关海域继续享有其所主张的历史性权利，故最终未就突尼斯历史性权利的有效性和范围事项作出判决。④Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia/Lybian Arab Jam ahiliya），Judgment，I.C.J.Reports1982，para.121.然而，另一方当事国利比亚在本案中承认了突尼斯对定居种渔业所享有的权利，只是对这种权利的性质和地理范围提出争议。这意味着利比亚认可突尼斯的各项渔业法令和管理措施虽不足以支撑一项主权主张，却可证明突尼斯对定居种生物的所有权及其附属的保护和控制渔业活动的权利。⑤Counter-Memorial of Libyan Arab Jamahiriya（Tunisia/Lybian Arab Jamahiliya），I.C.J.Pleadings，1980，para.125在1951年“英挪渔业案”中，国际法院在判决中认可挪威洛普哈维（Lopphavet）水域附近的当地居民拥有传统捕鱼权，挪威政府曾于17世纪颁布适用于该水域的排他性捕鱼权和捕鲸权许可证。⑥Anglo-Norwegian Fisheries case（United Kingdom of G reat Britain/Norway），Judgment，I.C.J.Reports，1951，p.142.在2001年“卡塔尔诉巴林”案中，巴林主张对巴林、卡塔尔两国北部的重叠海域的珍珠滩拥有历史性权利。⑦M emorial of the Governm ent of the State of Bahrain，Sep.20，1996，para.640.巴林列举了其对珍珠滩实施管辖和控制的一系列事实，其中包括19世纪初对采集珍珠的渔船征税，20世纪20年代下发通知规定珍珠采集季节和渔船应缴纳的费用。⑧Memorial of the Government of the State of Bahrain，Sep.20，1996，paras.643，644.

二是国家对相关水域采取渔业养护措施。美国在1984年“缅因湾海域划界案”案中主张本国国民在争议区域的传统渔业活动应当被纳入划界的相关情况加以考虑。20世纪50年代至70年代美国在争议水域乔治浅滩（GeorgeBank）的传统渔业遭遇加拿大和其他外国渔业的竞争和挤压，⑨Memorial of the United States of Am erica，Sep.27，1982，paras.80-86.为应对渔业资源的不断衰竭，美国在1976年颁布《渔业养护和管理法案》，并施行渔业养护和管理措施。依据该法案，美国将依照严格的标准科学分析并决定美国渔民的鱼类可捕量，向外国分配剩余捕捞量，并详细评估特定类型的渔业安排对海洋环境的影响。⑩Memorial of the United States of America，Sep.27，1982，para.87.国际法院认为美国的这项主张类似于一项历史性权利主张，⑪但并未评价美国的历史性捕鱼权是否成立。法院认为，随着1977年美国宣布200海里的专属渔区，美国在某一历史阶段内的渔业优势已经转化为专属渔区而取得法律上的垄断，故不能再依赖曾经的渔业优势地位来影响海洋划界。①Andrea Gioia，“Tunisia’s Claim over Adjacent Seas and the Doctrine of‘Historic Rights’”，Syracuse Journal of International Law and Commerce，Vol. 11，1984，p.360.然而，国际法院的这一判决意见已经从侧面

⑪Case Concerning Delim itation of the M aritime Boundary in the Gulf of M aine Area（Canada/United States of America），Judgment，I.C.J.Reports 1984，para.233.肯定了国家通过立法规定并实际执行的渔业养护措施是国家行使渔业权利的一类有效行为。

除了立法机关和行政机关采取的管理和养护措施，司法机关解决渔业争端的行为也是国家有效行使渔业权利的表现形式之一。例如，巴林当地的习惯法规定外国人不得采集珍珠（获得特许的除外），并设有专门的法庭来执行这些习惯规则、解决争端。1924年，巴林制定新法全面规范珍珠行业，将司法管辖权转交普通法庭。②Memorial of the Government of the State of Bahrain，Sep.20，1996，para.644.

（二）国家行使渔业权利的有效性

1.重大渔业利益的形成有助于判断国家有效行使渔业权利

在一些案例中，国家并未明确提出历史性捕鱼权或传统捕鱼权的主张，而是强调本国在有关水域从事渔业活动所产生的重大经济利益，典型的案例是1974年英国与冰岛、德国与冰岛之间的“渔业管辖权案”。

1971年，冰岛宣布将专属渔区从原来的12海里扩大到50海里，并不顾英国和德国的反对，于1972年7月制定法规禁止外国船只在专属渔区内开展渔业活动。英、德两国曾于1961年与冰岛以交换意见的形式达成协议，要求冰岛今后任何扩大渔区的行为必须在6个月前通知英国和德国，而且，由此扩大而引起的争端，得在任何一方的请求下提交国际法院解决。基于1961年的协议，英、德两国在1972年先后就冰岛单方面扩大专属渔区的行为向国际法院提起诉讼，强调本国在争议水域的渔业活动情况和相关利益。英国指出，本国渔船在争议水域从事渔业活动长达数世纪，并持续至今，公开数据显示，英国渔船在争议水域的底栖鱼类渔获量从1920年开始每一年都保持在稳定的水平，且冰岛水域是英国远洋捕捉底栖鱼类最重要的水域，对于英国的渔业和相关产业具有不可替代的意义。③Fishery Jurisdiction Case（United Kingdom v.Iceland），M erits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，paras.63-64.德国也举证证明了和英国相似的情况。④Fishery Jurisdiction Case（Federal Republic of Germany v.Iceland），M erits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.55.英国和德国并未明确提出历史性捕鱼权主张，而是基于“公海自由”原则要求国际法院判决冰岛50海里专属渔区违反国际法。然而，国际法院判定英、德两国在争议水域均拥有历史性捕鱼权，该权利是一种既得权利。⑤Fishery Jurisdiction Case（United Kingdom v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.69；Fishery Jurisdiction Case（Federal Republic of Germ any v.Iceland），M erits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.61.虽然国际法院并未说明有关历史性捕鱼权形成的要素，但对历史性捕鱼权与沿海国的渔业优先权进行类比分析，认为两者都考虑了沿岸居民对渔业的依赖性，并涉及有效开发和养护鱼群资源等其他利益。⑥Fishery Jurisdiction Case（United Kingdom v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.66；Fishery Jurisdiction Case（Federal Republic of Germ any v.Iceland），M erits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.58.国家长期以来对公海渔业资源主张并实际享有的特殊和重大利益是历史性捕鱼权和沿海国渔业优先权在法理上的共性，并决定了两者在同一水域可以共存。国际法院还进一步指出，两种渔业权都不是绝对的，均以对方的特殊利益为限度。⑦Fishery Jurisdiction Case（United Kingdom v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.71；Fishery Jurisdiction Case（Federal Republic of Germ any v.Iceland），M erits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.63.可以认为，已经形成的重大渔业利益是国际法院认定英、德两国历史性捕鱼权成立的主要及首要依据，英、德两国政府通过参与有关地区渔业组织对争议水域实施间接管理的行为并未体现在国际法院判决历史性捕鱼权成立的依据中。①冰岛、英国和德国都是国际西北大西洋渔业委员会（ICNAF）、东北大西洋渔业委员会（NEAFC）的成员，这两个组织的主要职能是对有关水域的渔业资源进行调查和科学分析，并对渔业开发和养护提出具体建议和办法。

值得注意的是，国际司法及仲裁实践表明，只有当渔业利益对国计民生具有较高程度的重要性时才能对历史性捕鱼权主张的合法性产生影响。在2006年的“巴巴多斯/特立尼达仲裁案”中，巴巴多斯主张其在多巴哥岛周围水域拥有捕捉飞鱼的传统利益，飞鱼构成巴巴多斯历史、经济和当地饮食文化的重要组成部分，并声称这些利益是如此重要，以至于剥夺巴巴多斯捕捉飞鱼的权利会对当地渔民和国家经济造成灾难性后果。②The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Aw ard of the A rbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.128.仲裁庭调查后承认当地渔民对飞鱼渔业存在依赖，禁止巴巴多斯渔船在多巴哥岛附近捕鱼会对其经济造成有害影响，但这种伤害并非灾难性的，③The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Award of the A rbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.267.仲裁庭进而拒绝认同巴巴多斯的飞鱼渔业利益可以成为调整两国专属经济区划界的因素。④The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.271.

重大渔业利益的存在有利于判断国家有效地行使渔业权利，从而为论证历史性捕鱼权主张的成立提供基础。在历史性捕鱼权有关实践中，渔业利益是得到普遍主张的一种经济利益，其主要指渔业是沿岸居民赖以为生的营养和收入来源，以及渔业作为当地经济重要成分的经济地位。这些重大渔业利益是在开发、利用渔业资源的长期实践中形成的，并反过来强化和推动渔业开发、利用行为。故历史性捕鱼权主张涉及的重大渔业利益以有效、实际利用渔业资源为基础。鉴于此，历史性捕鱼权主张涉及的重大渔业利益与历史性海湾等历史性所有权主张涉及的重大利益存在差别。1962年联合国报告指出，历史性海湾主张涉及的重大利益因素是指地理形态、自卫需求等其他重大利益作为“特殊情况”可以成为历史海湾主张的合法性依据，以至于主张国无需另外证明对海湾存在“远古利用”。⑤UN Doc.A/CN.4/143，“Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”，Yearbook of the International Law Commission，Vol.2，1962，p.16.而历史性捕鱼权涉及的重大渔业利益则不能脱离“远古利用”的实践基础。菲茨莫里斯认为远洋捕鱼国家不仅仅是在行使公海自由，这些国家的渔船自远古以来在某些海域长期从事捕鱼活动的习惯使得这些国家取得了一种既得利益，即便该海域成为他国的领海，这种既得的捕鱼权也应继续得到尊重。⑥G.Fitzmaurice，The Law and Procedure of the International Court of Justice，1951-54:General Principles and Source of Law，British Year Book of Inter national Law，Vol.30，1953，p.51.

无论如何，重大渔业利益不是历史性捕鱼权的要素，只是有助于判断国家有效地行使渔业权利的辅助因素。多数学者并不认可重大利益是历史性权利的要素，重大利益只起到了次要的作用，原因是强调沿海国的重大利益往往会忽视了国际社会的利益，且对重大利益的判断具有主观性和任意性。⑦Clive R.Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea:A M odern Re-Appraisal，pp.252-254.学者们只认同重大利益是影响历史性权利合法性的相关因素、是历史性权利的法理基础、是国家主张历史性权利的原因。①重大渔业利益归根到底是长期渔业实践产生的结果，国家有效地行使渔业权利才是历史性捕鱼权的核心要素。

2.国家无需排他地行使渔业权利

由于历史性捕鱼权是一种非主权性的历史性权利，多数学者认为它是一种非排他性、非专属性的权利。例如，布卢姆（Yehuda Z.Blum）认为渔业管辖行为不能构成一种“排他性占有”的主张，只能构成特定权利的主张。②Yehuda Z.Blum，Historic Titles in International Law，HagueMartinus Nijhoff，1965，pp.247-248.布歇兹（Leo J.Bouchez）教授、邹克渊教授等学者也认为非主权性的历史性捕鱼权不具有排他性。③See Leo J.Bouchez，The Regime ofBaysin International Law，Leiden:A.W.Sythoff，1964，p.248；Zou Keyuan，“Historic Rights and Joint Development with Special Reference to the SouthChina Sea”，inWu Shicun，Hong Nong，（eds.），Recent Developments in the South China Sea D ispute:The Prospectofa Joint De velopment Regime，Routledge，2014，pp.72-73.这里所说的非排他性是指对海域整体的非排他性，意味着历史性捕鱼权不能排除其他国家在同一水域也拥有其他权利，④Leonardo Bernard，“The Effect of Historic Fishing Rights in Maritime BoundariesDelim itation”，papers form the Law of the Sea Institute，UC Berkeley-Ko rea Institute of Ocean Science and Technology Conference，held in Seoul，Korea，May 2012，p.5.如其他国家对另一种鱼类资源的历史性捕鱼权或者在该水域的历史性航行权。毫无疑问，国家单纯地对渔业资源行使权利本身不足以支撑一项具有主权性质的历史性水域主张。徐谟法官在“英挪渔业案”中的单独意见对挪威在洛普哈维水域拥有历史性所有权的判决结果提出不同观点，认为颁发排他性渔业许可证不足以证明挪威在整个洛普哈维水域长期将外国渔船排除在外以至于时效取得该水域的主权。⑤“Separate Opinion of Judge Hsu M o”，I.C.J.Reports，1951，p.157.故历史性捕鱼权本身不是对水域整体的主权主张，但这并不代表国家不能排他地针对特定鱼类资源行使捕鱼权。历史性捕鱼权也可以是排他的，其表现为国家对特定鱼类资源垄断性的财产权利。不过，国际司法实践表明，国家对特定种类的渔业资源进行开发、管理的行为是否具有排他性并不影响国际法院和仲裁庭对国家行使渔业权利有效性的判断。

突尼斯在加贝斯湾的邻接海域行使海绵和章鱼渔业权利的行为具有较高强度的排他性。突尼斯在与利比亚的大陆架划界案中认为其所主张的历史性捕鱼权构成突尼斯的主权权利（sovereign rights）。⑥Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia/Lybian Arab Jamahiliya），Judgment，I.C.J.Reports1982，para.98.根据历史记载，突尼斯的统治者早在19世纪便主张开发海绵的收入属于国家收益。⑦Andrea Gioia，“Tunisia’s Claim over Adjacent Seas and the Doctrine of‘Historic Rights’”，Syracuse Journal of International Law and Commerce，Vol. 11，1984，p.360.1904年《航行和海洋渔业指令》规定突尼斯的行政部门对该水域内的海绵和章鱼渔业活动拥有排他性的立法权和控制权。⑧Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia/Lybian A rab Jamahiliya），Judgment，I.C.J.Reports1982，para.88；Andrea Gioia，“Tunisia’sClaimover Adjacent Seas and the Doctrine of‘Historic Rights’”，Syracuse Journal of International Law and Commerce，Vol.11，1984，pp.360-361.1906年的两项法令中关于申请渔业执照、纳税和渔船接受政府检查的规定具有强制性，外国渔船也有义务遵守相关规定。但利比亚认为突尼斯在1951年宣布建立专属渔区之前并没有排除外国渔船开发相关的渔业资源。⑨Counter-Memorial of the Libyan Arab Jamahiriya，Feb.2，1981，p.44.也有学者指出突尼斯在1951年前主张主权权利的目的是有限的，只是为了规范海绵、章鱼渔业并增加国家收入，这些主权权利并未排除外国人在相关水域的活动，只是要求他们遵守突尼斯制定的规则罢了。①Andrea Gioia，“Tunisia’s Claim over Adjacent Seas and the Doctrine of‘Historic Rights’”，Syracuse Journal of International Law and Commerce，Vol.11，1984，p.363.事实上，突尼斯提供的前述证据已经初步表明突尼斯对海绵和章鱼资源主张所有权，是一种排他性的权利，外国渔船在遵守有关突尼斯国内法的义务并取得突尼斯的授权才得以开采海绵和章鱼资源，这恰恰是突尼斯实际行使渔业资源所有权的表现。最终，国际法院在判决中并未否定突尼斯的历史性捕鱼权，而是认为最终的划界方案不影响突尼斯行使其所主张的历史性权利，不论该权利的内涵为何。②Case Concerning the Continental Shelf（Tunisia v.Lybian Arab Jamahiliya），Judgment，I.C.J.Reports1982，para.105.

除了突尼斯，在其他国际司法案例中主张历史性捕鱼权或渔业重大利益的国家行使特定渔业权利的行为都不具有排他性。在“缅因湾”案中，20世纪50年代后，美国和加拿大、苏联等国家都在乔治浅滩大规模地捕捉扇贝类和鳕鱼类资源，在1976年之前，美国从未采取强制措施禁止外国渔船的渔业活动。国际法院认为缅因湾封口线之外的水域原是公海的一部分，对美国和其他国家开放，而其他国家事实上也在相关海域进行捕鱼。③Case Concerning Delim itation of the M aritime Boundary in the Gulf of M aine Area（Canada/United States of America），Judgment，I.C.J.Reports 1984，para.235.常设仲裁法院在1998年“厄立特里亚也门案”的裁决中认定两国在红海南部许多世纪以来的捕鱼、航行活动创设了某种“历史性权利”。④The Eritrea-Yemen A rbitration（Phase I:Territorial Sovereignty and Scope of Dispute），Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，1998，para.126.厄立特里亚和也门两国国民在过去几个世纪在争议海域保持着社会、经济和文化上的联系，航行和捕鱼活动不受红海两岸政府的限制，仲裁庭认为这种根深蒂固的文化模式体现了共有物（rescommunis）的概念，并延续至今。⑤The Eritrea-Yemen A rbitration（Phase I:Territorial Sovereignty and Scope of Dispute），Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，1998，paras.127-128.这种共享资源的传统契合了伊斯兰的法律观念，认为上帝将财富赐予所有人类，子民皆能自由享有，并区别于西方国家在19世纪兴起的“领土主权”原则。⑥TheEritrea-Yemen Arbitration（Phase I:TerritorialSovereigntyand ScopeofDispute），Awardof theArbitralTribunal，P.C.A.，1998，para.130；SeeA.S.El-Kosheri，“The Interrelation Betw eenWorldw ideArbitralCultureand the Islam ic Traditions”，para.9，cited in fn.78 inBarbaraKw iatkowaka，“TheEritrea-Yemen Arbitration: Landmark Progressin theSovereigntyand Equitable MaritimeBoundary Delimitation”，OceanDevelopment&InternationalLaw，Vol.32，p.23；参见贾宇：《试论历史性权利的要素》，载于《国际法研究》2014年第2期，第47页。巴林主张对巴林、卡塔尔两国北部的重叠海域的珍珠滩拥有历史性权利，但国际法院在2001年的判决中否定了巴林主张的历史性捕鱼权可以成为影响大陆架划界的因素，其中一项理由就是巴林在争议海床上采集珍珠的行为不能导致一项“排他性的准领土权利”（exclusivequasi-territorialright）。⑦Case Concerning Maritime Delimitationand TerritorialQuestionsBetweenQatarand Bahrain（Qatar v.Bahrain），Merits，Judgment，I.C.J.Reports2001，para.236.卡塔尔对此也指出，采集珍珠被视为海湾地区人民共享的一项权利，有证据表明当地人认为珍珠是沿岸阿拉伯人的共同财产，采集珍珠无需经过巴林首领的批准。⑧Case Concerning Maritime Delim itation and TerritorialQuestionsBetween Qatarand Bahrain（Qatarv.Bahrain），Merits，Judgment，I.C.J.Reports2001，para.235.

可见，国家虽不能仅凭历史性捕鱼权而取得相关水域的主权，但可能对水域内特定的渔业资源取得排他性的权利，也可能对水域和渔业资源都不享有排他性权利，这既有着实践的原因，也受到宗教文化因素的影响。上述国际司法及仲裁裁决表明，国家有效行使渔业权利不以排他性为必要条件。

（三）国家行使渔业权利的长期性和持续性

1.行使渔业权利应持续足够长的时间

“历史性”是历史性捕鱼权的一项关键特征，因此国家行使渔业权利的持续性毫无疑问是其要素的一个重要方面。“渔业管辖权案”、“突尼斯/利比亚大陆架案”、“缅因湾案”、“卡塔尔诉巴林案”、“巴巴多斯/特立尼达和多巴哥仲裁案”中主张传统捕鱼利益或历史性捕鱼权的国家都宣称本国的传统渔业活动持续长达几百年，或至少也有百余年的时间，试图以此巩固其主张的合法性。

渔业权利的行使应持续多长的时间，国际司法及仲裁实践并未给出确定而统一的标准，毕竟历史性权利具有很强个案性，对历史性捕鱼权主张的时间因素的判断应结合具体的情况。巴巴多斯主张最早从17世纪开始就有本国远洋船队到多巴哥岛西北、东北和北部海域捕捉飞鱼。①The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.247.M emorial on the M erits subm itted by the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland，Jul.31，1973，para.59；M emorial on the Merits submitted by the Government of the Federal Republic of Germany，Aug.1，1973，para.9.巴巴多斯捕捉飞鱼的传统遭到特立尼达和多巴哥的有力的反驳，后者认为受限于航行和贮存技术，巴国的渔船在20世纪40年代之前只能在本国海岸3至4海里的范围内捕捉飞鱼，而在70年代后，巴国渔船可以抵达多巴哥岛附近海域，但这些现代渔业具有大规模、半工业化的商业运营模式。②The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.254.仲裁庭支持了特立尼达和多巴哥的观点，由于巴巴多斯提交的证据的数量和证明力均不足以证明飞鱼渔业构成一项传统，且有证据显示巴国在特国海域捕捉飞鱼的活动是在1978年至1980年间随着冰船的引进才开始的。③The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.266.未形成渔业传统成为仲裁庭否定巴巴多斯在多巴哥岛附近的飞鱼渔业可以成为调整两国专属经济区划界的因素的原因之一。④The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.269.可以认为，持续性要求行使渔业权利的行为应经过一段足够长的时间使得渔业活动形成一项传统，而巴巴多斯30年（从1978年到2006年仲裁庭作出裁决）的飞鱼渔业实践明显不符合持续性的要求。

有的国家强调渔业活动始于难以忆及的远古时期，例如，突尼斯便主张其历史性捕鱼权形成于格劳秀斯“公海自由”原则形成之前的古典时代。⑤Reply of Tunisia（French version only），Jul.15，1981，para.1.22.那么这种“古老性”是否构成判定国家行使渔业权利具有长期性的必要条件呢？答案应该是否定的。强调行使渔业权利的“古老性”有利于证明历史性捕鱼权的形成并未违反时际法，进而增强权利主张的法理依据，也有助于推定行使渔业权利的长期性，但发挥的作用有限。对此，阿尔瓦雷兹法官在“英挪渔业案”单独意见中关于时效取得历史性权利的分析具有借鉴意义。他指出：“国际法并未规定时效发生效力所需要的持续的时间。一项与领海有关的较为晚近的通例可能比一项未能充分证实的古老通例有着更高的效力。”⑥“Individual Opinion of Judge A lvarez”（translation），I.C.J.Reports，1951，p.151.实践表明，还有其他不具有“古老性”的历史性捕鱼权主张得到了国际法院的认可。在“渔业管辖权案”中，英国和德国都以1958年日内瓦《公海公约》第2条“公海自由”原则为依据要求冰岛尊重其传统捕

鱼利益，⑧Fishery Jurisdiction Case（United Kingdom v.Iceland），M erits，Judgment，I.C.J.Reports1974，para.54；Fishery Jurisdiction Case（FederalRepublic ofGermany v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.46.且20世纪下半叶后发展起来的拖网渔业是英国、德国主张渔业利益的重点，①The Barbados and The Republic of Trinidad and Tobago Arbitration，Award of the Arbitral Tribunal，P.C.A.，2006，para.247.M emorial on the M erits subm itted by the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland，Jul.31，1973，para.59；M emorial on the Merits submitted by the Government of the Federal Republic of Germany，Aug.1，1973，para.9.英、德两国的主张并不依赖早于公海自由时代之前的远古捕鱼活动，如前所述，两国的历史性捕鱼权得到了国际法院的肯定。

2.行使渔业权利的行为应延续至今

国家行使渔业权利持续性还要求权利的行使过程非因特殊情况不得中断，并延续至今。在“卡塔尔/巴林案”中，卡塔尔指出巴林所主张的采集珍珠的历史性权利不能成立，其中一项原因是巴林的珍珠采集业在20世纪60-70年代基于商业原因而停止。②Memorialof the Government of the State ofQatar，Sep.30，1996，para.10.39；Counter-Memorial of the Government of the State ofQatar，Dec.31，1997，paras. 6.28-6.49.国际法院在判决中否定巴林在争议海域的传统珍珠采集活动构成调整海洋划界的特殊情况，理由之一是巴林的珍珠采集业已经消失了相当长的时间。③Case Concerning Maritime Delimitationand TerritorialQuestionsBetweenQatarand Bahrain（Qatar v.Bahrain），Merits，Judgment，I.C.J.Reports2001，para.236.

三、要素之二：其他国家的态度

（一）承认、默认和容忍

涉及历史性捕鱼权的国际司法及仲裁案例表明，主张历史性捕鱼权的国家除了应证明其对鱼类资源有效、长期、持续地行使权利之外，还需考察其他国家的态度。

对一国的历史性捕鱼权主张表达承认态度的方式可以分为明示承认和默示承认（默认）。通过缔结协议、发表声明的手段表达明示承认是最直接、清晰检验其他国家对历史性捕鱼权主张态度的方式。冰岛与英国、美国与墨西哥、墨西哥与日本、澳大利亚与日本、新西兰与日本、澳大利亚与印度尼西亚、印度尼西亚与巴布亚新几内亚等国家间的渔业或划界协议中存在尊重历史性捕鱼权的安排，1964年《欧洲渔业公约》则是承认历史性捕鱼权的多边条约。④付玉、黄硕琳：《历史性捕鱼权的习惯国际法效力研究》，《太平洋学报》2015年第4期，第86页。而默认在历史性捕鱼权的实践中更为常见，它被认为是国家单方面通过沉默或不作为表达对另一国主张或行为的默示同意。然而，并非所有的沉默和不作为都可以被视为默认，沉默的法律效果存在两种情况，一种是“沉默即同意”（qui tacit consentirevidetur），另一种是“沉默既非同意也非反对”（qui tacitnequenegat，nequeutique fatetur）。⑤See Nuno Sérgio MarquesAntunesAcquiescence，Max Plank Encyclopedia of Public International Law（online edition），updated in September，2006，papa.19国际法院在1969年“隆端寺案”的判决中采取了中间路线，认为当一方必须且有能力表态时，沉默即为同意。⑥See Case Concerning the Temple of Preah Vihear（Combodia v.Thailand），Merits，Judgment of 15 Jun.1962，I.C.J.Reports，1962，p.21.当所处情势要求利益或权利受到影响的国家有必要作出积极的反应时，该国却保持沉默，则沉默发生同意的效果。⑦I.C.MacGibbon，“TheScopeofAcquiescence in InternationalLaw”，inMalcolm N.Shaw（ed.），Title to Territory，AshgatePublishingCompany andDartmouth Publishing Company，2005，p.347.缺乏这一前提，单纯的沉默只是表达了一种容忍（tolerance）的态度。

布尔坎（Maurice Bourquin）等学者认为，其他国家普遍的容忍态度足以为历史性权利提供合法性基础，默认不是必要的。①SeeUN Doc.A/CN.4/143，“JuridicalRegime ofHistoric Waters，Including Historic Bays”，Yearbookof the InternationalLaw Commission，Vol.2，1962，p.16..国际法院在1951年“英挪渔业案”中也认为，挪威从1869年以来前后一致地、未加中断地适用直线基线，其他国家对此普遍予以容忍，且英国在利益受到影响的情况下长期放弃其利益，使得挪威的基线制度对英国有效。②Anglo-Norwegian Fisheries case（United Kingdom of G reat Britain v.Norway），Judgment，I.C.J.Reports 1951，pp.138-139.英国的默认和其他国家的容忍使挪威在海洋划界方面的历史性权利获得合法性。然而，纵观涉及历史性捕鱼权的国际司法、仲裁实践，当事方、法院和仲裁庭都十分重视考察其他国家的态度，被考察的国家往往是在相关水域拥有重要利益的国家。可见，即便其他国家普遍的容忍在法理上足以证明一项历史性捕鱼权的合法性，但在司法与仲裁机构看来，单纯的容忍似乎并不足够。

（二）默认的前提

真正的默认必须是在其他国家能合理获悉有关主张的情况下才存在，其他国家对于一项历史性捕鱼权主张应拥有知情权，因为其他国家只有在知情的情况下才能表示抗议，而在不知情的情况下，单纯的沉默没有任何意义。国际法学界对于知情的条件存在争议，有学者认为历史性权利主张国必须通过正式的外交渠道向外国国家发出通知。③Leo J.Bouchez，The Re gime of Bays in International Law，pp.264-266.1962年联合国报告援引并评价了菲茨莫里斯爵士的观点，认为一项历史性水域主张需达到“众所周知”（notoriety）即可推定其他国家了解了相关主张，而无需对每个国家或所有国家发出正式的通知。④UN Doc.A/CN.4/143，“Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”，Yearbook of the International Law Comm ission，Vol.2，1962，p.19.后一种观点也得到了“英挪渔业案”判决的支持，国际法院认为“历史性所有权的基础是主张的众所周知”。⑤Anglo-Norwegian Fisheries case（United Kingdom of Great Britain v.Norway），Judgment，I.C.J.Reports 1951，p.139.

同理，对于历史性捕鱼权而言，可以认为，“众所周知”就是要求历史性捕鱼权的主张具有公开性，即国家行使渔业权利的行为能为外国国家所了解和掌握。无需积极地、特意地发出通知则意味着其他国家对可能影响本国利益的外国主张承担注意义务。⑥UN Doc.A/CN.4/143，“Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”，Yearbook of the International Law Comm ission，Vol.2，1962，p.19.以正常程序公布的国内立法应当被认为得到了普遍的认知。因此，主张历史性捕鱼权的国家公开、实际、有效地行使渔业权利的行为是判断其他国家对其历史性捕鱼权主张表达了默认的前提。应当认为，前述案例中国家通过国内立法、司法和行政执法等种种手段在政府层面有效地行使渔业权利已经符合公开性的基本要求，其他国家应当对自身利益是否受到其他国家官方行为的侵犯保持适当的警觉。⑦参见田慧敏：《国际法上的默认——以南沙群岛主权争端中的U形线地图为视角》，《中国海商法研究》2015年第4期，第58-59页。事实上，在争端发生前，前述案例中没有任何一个权利主张国曾就本国的“历史性捕鱼权”主张向其他国家发出特别的通知。

（三）默认的内容

默认的内容隐含在一系列作为和不作为当中，故往往需要通过推断才能确定，只有当对历史性捕鱼权主张的内容之认可构成默认的内容时，相关的默认才能成立。

国际法院在“渔业管辖权案”中认为，冰岛承认了英国、德国在争议水域具有历史性的和特殊的渔业利益。法院指出，1961年的冰岛与英、德两国的交换意见，特别是其中约定冰岛今后任何扩大渔区的行为必须在6个月前通知英国和德国的内容，暗示冰岛承认了英国、德国在冰岛12海里外邻接水域的渔业利益，英国和德国在该水域的权利基于这种承认而得以形成。⑥Fishery Jurisdiction Case（United Kingdom v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，paras.65，67；Fishery Jurisdiction Case（Federal Republic of Germany v.Iceland），M erits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，paras.57，59.此外，冰岛总理在1971年的声明中也提到了英国和德国在冰岛水域存在需要被保护的利益。⑦Fishery Jurisdiction Case（United Kingdom v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.65；Fishery Jurisdiction Case（Federal Republic of Ger many v.Iceland），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1974，para.57.

佩特伦（SturePetrén）法官就英国、德国的历史性捕鱼权提出反对意见，认为交换意见未提及英国在冰岛12海里专属渔区之外存在历史性权利。⑧“Dissenting Opinion of Judge Petrén”（translation），I.C.J.Reports 1974，para.7.1961年交换意见和1971年冰岛总理的声明中确实没有提到“历史性权利”、“历史性捕鱼权”、“传统捕鱼权”等概念，这些概念如果出现了，则前述两项行为就构成了明示承认。值得注意的是，许多国家在最初都未使用“历史性”（historic）来表述其实质为历史性海湾或其他历史性水域的主张，这种做法也引发了反对国的不满，后者以主张缺乏明确性为由拒绝认为本国曾对这些性质模糊的主张表示过默认。⑨See Clive R.Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea:A Modern Re-Appraisal，pp.102-106.西蒙斯教授（Clive R.Symmons）倾向于认为国家应当以“历史性”的名义提出历史性水域主张，但考虑到在较早的历史阶段不存在所谓的历史性权利概念，国家可以在后期以溯及既往地规范化其主张。①See Clive R.Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea:A Modern Re-Appraisal，p.109.不过，国际法院似乎将冰岛对英、德两国渔业利益的承认等同于对历史性捕鱼权的承认，这与两国在本案中对重大渔业利益的强调，以及前文所述的重大渔业利益有助于判断国家有效行使渔业权利不无关系。可见，结合具体情况，对重大渔业利益的默认也可以合理推定为对历史性捕鱼权的默认，以“历史性”为名义提出历史性捕鱼权主张并非必要条件。

（四）利益攸关国的默认具有代表性

国家在证明历史性捕鱼权主张获得国际社会普遍的默认时，一般只关注利益攸关国的态度。在同一地区的海上相邻国家是最典型的利益攸关国，在涉及历史性捕鱼权的海洋划界和领土争端的案例中，对方当事国就是首要的利益攸关国。但在殖民时期，本地区的外来殖民势力则取而代之成为主要的利益攸关国。

在1982年“突尼斯/利比亚案”中，突尼斯试图证明第三国对其历史性捕鱼权表示默认。在19世纪，突尼斯君主贝伊就有关渔业法令向外国领事发出通知且未受到任何外国官方的反对。又如，突尼斯君主贝伊在1970年与法国、英国和意大利债权人签订了公约，该公约允许突尼斯政府通过转让海绵和章鱼开发的收益抵偿债务。这些事实佐证了突尼斯的历史性捕鱼权在19世纪已经取得了利益攸关国的默认。利比亚也认为，这些关于突尼斯对定居种生物资源的所有权以及附属的养护和控制的权利取得一般默认的证据不存在分歧，因为突尼斯的这些权利存在的事实没有争议。

在“卡塔尔/巴林案”中，巴林极力证明英国对其传统珍珠采集的权利表示了承认，主要依据有两项：1905年英国皇家法律顾问的建议；英国政府1911年建议巴林在未与英国协商的情况下不对外国人颁发珍珠采集的许可。为驳斥巴林的主张，卡塔尔也举证证明英国政府在1960年致巴林的信函和1962年英国外交部备忘录等文件中均不承认历史性捕鱼权的效力。卡巴两国之所以如此重视英国的态度，原因是两国在19世纪初逐步沦为英国的保护国（protectorate），英国通过与保护国签订协议的方式规定英国有权代表保护国行使外交权力。当保护国之间发生领土争端时，英国还扮演了调停者的角色。因此，在卡巴两国脱离英国的保护之前，虽然英国本身在海湾地区不存在领土主权和海洋权益，但英国有权利也有义务维护卡巴两国的相关利益，是重要的利益攸关国。国际法院在本案中并未讨论巴林的历史权利是否获得他国承认或默认的问题，但若国际法院需要对该问题作出认定时，英国的态度必然举足轻重。

四、结语

历史性捕鱼权要素反映了历史性权利的一般性。基于对关涉历史性捕鱼权的一系列国际司法裁决及相关的诉讼、仲裁文书的考察，可以将历史性捕鱼权的要素归纳为两个方面：国家有效、持续地行使渔业权利和其他国家承认或默认的态度。

然而，历史性捕鱼权要素的具体内容及其在司法实践中的适用也因历史性捕鱼权本身的特殊性质而具有特殊性，主要体现在如下几点：私人渔业行为具有久远的历史，是国家行使渔业权利的先导；国家重大渔业利益以长期渔业实践为基础，并因此成为判断国家有效行使渔业权利的重要因素；不同于历史性水域主张，历史性捕鱼权主张对于活动水域乃至特定的鱼类资源而言可能都不具有排他性，但这不影响对国家行使渔业权利有效性的判断；其他国家对历史性捕鱼权表达默认也不以权利主张通知为必要，更不要求国家以“历史性”为名表述其历史性捕鱼权主张；其他国家对重大渔业利益的默认在一定情况下可以等同于对历史性捕鱼权主张也表达了默认。

研究历史性捕鱼权要素的一般性和特殊性及其内容的目的，是为了更好地从个案角度把握每一个具体的历史性捕鱼权的国际法依据，这对中国维护南海断续线内的历史性权利意义重大，特别是私人渔业活动和重大渔业利益等被相关国际司法及仲裁机构所重视的要素内容，可为中国提供实践上的参考。

●作者信息：黄瑶，法学博士，中山大学法学院教授、中国南海研究协同创新中心研究员；广东 广州 510275。黄靖文，中山大学法学院博士生；广东 广州 510275。

●责任编辑：匡增军

On the Elements of Historic Fishing Rights in the Perspective of International Judicial and Arbitration Practice

Yao HUANG，Jingwen HUANG （School of Law，Sun Yat-sen University，Guangzhou）

As a typical category of historic rights w ithout full sovereignty，the elements of historicfishing rights reflect the general characteristics of historic rights，which include effective and continued exercise of fishing rights by the states and the attitude of foreign states.However，by studying relevant internationaljudicial and arbitration practice，it could be found that elementsofhistoric fishing rights possess their own particularities.Fishing activities by private individuals，vital interests in fishing industry exert prom inent influence on proving effective and contiguous exercise of fishing rights by the states.Besides，international judicial bodies and arbitral tribunals tend to give more weight to the attitude of the states having interests in the relevant maritime area when inspecting the attitude of foreign states.It is also noted that，sending notice of claims by the claimant state is not a essential condition for other states to acquiesce，and acquiescence in vital interest in fishing industry of the claimant state could be regarded as acquiescence in its historic fishing rights.

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●本文的研究与写作获国家社科基金重大项目《南海断续线的法理与历史依据研究》（14ZDB165）的资助。