“修正的共犯二重性说”之提倡

毛海利

(吉林大学 法学院，吉林长春 130013)



“修正的共犯二重性说”之提倡

毛海利

(吉林大学 法学院，吉林长春 130013)

摘要：共犯从属性说以正犯着手实行犯罪为前提来限定共犯的可罚性，其虽有利于彰显人权保障机能，却无法充分实现法益的保护机能；共犯独立性说以共犯行为本身来把握共犯的可罚性，其虽能充分保护法益，却不利于人权保障机能的实现。我国学界所言的“教唆犯二重性说”，误解了共犯从属性说与共犯独立性说的本旨，本质上并不是真正的共犯二重性说。韩德两国关于共犯的规定立足于共犯从属性说与共犯独立性说的本旨，并予以一定的折中，从而实现了人权保障机能与法益保护机能之间的有机协调，才是真正意义上的的共犯二重性说。比较而言，德国的规定更为合理，值得借鉴与提倡。

关键词：共犯未遂；共犯从属性；共犯独立性；教唆犯二重性；修正的共犯二重性

在正犯(共犯)区分体系(以下简称区分体系)的架构中，根据通说支持的“限制的正犯”概念，只有支配构成要件实现的人才被视为正犯(单独正犯、间接正犯与共同正犯)；对构成要件的实现未起支配作用，但通过加功于正犯的行为进而对构成要件的实现提供条件的人，则被视为共犯(教唆犯与帮助犯)，且将共犯的处罚视为刑罚的扩张事由。据此，围绕共犯的法律性质，即共犯的成立(尤其是共犯未遂的可罚性)是否应该结合正犯的实行行为进行判断，学界展开了激烈的论争，主要表现为共犯从属性说与共犯独立性说的对立。具体到我国共同犯罪的立法体例，由于《刑法》第27条的规定包括了帮助犯，第29条又明确规定了教唆犯，从形式上而言其明显接近于区分体系的立场；若再以“共动二重性”*“共动二重性”由奥地利林兹大学的刑法学者Kienapfel提出，其认为，共动者(参与者)的法律规制存在两个基本问题：第一是构成要件的范围问题，即从多种多样的共动者中使谁成为可罚的问题；第二是量刑的问题，即适应各共动人的不法、责任进行适当的量刑以及刑罚的个别化是否可能的问题。“共动二重性”被认为是认定共犯体系归属的基点。参见[日]高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，冯军等译，中国人民大学出版社2010年版，第18-19页；江溯：《犯罪参与体系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第129页。为基点进行考察，将我国共同犯罪的立法体例归属为区分体系具有更充分的实质理论根据。*参见王光明、毛海利：《两大共同犯罪体系的根本对立及合理性评估》，载《烟台大学学报》2013年第1期；王光明、房惠颖：《我国共同犯罪的体系归属及解释论建构》，载《甘肃政法学院学报》2013年第5期。因此，本文在承认我国共同犯罪体系为区分体系的前提下，对学者们所主张的共犯从属性说、共犯独立性说及教唆犯二重性说逐一进行检讨，进而提出“修正的共犯二重性说”的主张，并以之对我国《刑法》第29条第2款的规定进行解释，同时就其适用提出相应的解决方案。

一、共犯从属性说之考察

在德国与日本，占据绝对通说地位的共犯理论是以共犯从属性说为主线而展开的。*参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第509页。该说认为，共犯的成立以及共犯未遂的处罚，必须以正犯着手实行犯罪为前提。*参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第318页。立基于此，我国学者何庆仁博士以教唆犯为对象，首先提出了教唆犯从属性说。*参见何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，载《法学研究》2004年第5期。之后，一度认为在我国讨论教唆犯的法律性质没有实际意义*参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第329页。的张明楷教授，在批判何庆仁博士解决方案的基础上，转而提倡教唆犯从属性说，*参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版，第85页以下。并得到了黎宏教授、杨金彪博士、钱叶六教授、周光权教授的大力支持。*参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第514页；杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第148页；钱叶六：《共犯的实行从属性说之提倡》，载《法学》2012年第11期；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解》，载《法学研究》2013年第4期。鉴于以上学者在刑法学界的影响力，使得教唆犯从属性说在我国变得异常有力。但结合我国共同犯罪的立法规定及共犯从属性说背后的理论根基，完全主张共犯从属性说则不无疑问。

第一，彻底贯彻共犯从属性说，必然突破《刑法》第29条第2款规定的文理解释底线，使法律条文的含义丧失最基本的预测可能性，从而违背罪刑法定原则。根据共犯从属性说，共犯的成立及共犯未遂的处罚必须以正犯着手实行犯罪为前提，而我国《刑法》第29条第2款规定，在“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况下，对教唆犯仍应予以处罚。为了协调两者之间的紧张与冲突，何庆仁博士认为，《刑法》第29条第2款并不是教唆未遂的处罚规定，而是关于“以教唆方式实施的间接正犯的未遂”的处罚规定，据此，在被教唆者没有着手实行犯罪的前提下，对教唆者的处罚仅仅限于间接正犯的未遂，与教唆犯从属性说并不矛盾。*参见何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，载《法学研究》2004年第5期。何庆仁博士的解释固然协调了教唆犯从属性说与第29条第2款之间的紧张关系，但其竟置《刑法》第29条第2款的明文规定于不顾，将教唆犯视为与之具有本质差别的间接正犯，解释的随意性由此可见一斑。同样为协调共犯从属性说与《刑法》第29条第2款规定的冲突，张明楷教授认为，《刑法》第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”规定的是未遂犯的教唆犯，即该款仅适用于被教唆者已经着手实行犯罪，但没有既遂的情形。即使教唆者已经进行了教唆，但在被教唆者没有着手实行犯罪的前提下，对教唆者仍然不能予以处罚，这与共犯从属性说是不矛盾的。*参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版，第88页。应当说，张明楷教授的观点解决了《刑法》第29条第2款与教唆犯从属性说之间的紧张关系。但是，未遂犯的教唆犯完全符合犯罪未遂的构成，对之完全可以适用第23条的规定进行处罚，《刑法》又为何偏偏在第29条第2款重申第23条所规定的内容？其重申的实质根据是什么？作者对此语焉不详，可见做此解释的理由并不明晰。再者，根据张教授的观点，《刑法》第29条第1款中的“犯罪”并不限于未遂罪，而第29条第2款中的“罪”却仅限于未遂罪，这样，本来处于同一语境中的法律概念，却被予以完全不同的理解，超出了普通国民的预测可能性，进而违背罪刑法定原则。*参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。

第二，彻底贯彻共犯从属性说，不利于充分实现刑法的法益保护机能。根据共犯从属性说，共犯的处罚必须以正犯着手实行犯罪为前提。如此主张的考虑在于：共犯本身并未实施构成要件行为，其仅仅是通过加功于正犯从而为构成要件的实现提供了条件，为了从结果上阻止凡是给构成要件的实现提供了条件的人都成为共犯，共犯的成立就应受到构成要件的约束，即其成立必须以正犯着手实行犯罪为前提，由此发挥构成要件限定国家权力发动的机能，从而最终划定共犯行为的法治国轮廓。*参见[日]高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，冯军等译，中国人民大学出版社2010年版，第159页。也就是说，共犯的成立之所以必须以正犯着手实行犯罪为前提，就是为了限制共犯的处罚范围，在惩罚共犯的过程中彰显刑法的人权保障机能，这也是共犯从属性说能够得到普遍支持的根本原因。但是，如果将该说贯彻到底，则不论共犯所实施的犯罪性质有多严重，也不论共犯行为本身对法益所造成的侵犯有多危险，只要正犯没有着手实行行为，对所有的共犯都不得进行处罚，这显然限缩了刑法的处罚范围。刑法不仅要发挥其保障人权的机能，也要发挥其保护法益的机能，并努力实现两种机能之间的平衡。而共犯从属性说的彻底贯彻不仅有碍刑法法益保护机能的实现，还使得人权保障机能与法益保护机能之间出现失衡，这也是共犯从属性说最大的不足。

第三，事实上，共犯从属性说也从未被彻底贯彻。如上所述，由于共犯从属性说会导致人权保障机能与法益保护机能的失衡，因此，不仅在共犯从属性说居于绝对支配地位的德日，还是我国的共犯从属性说论者，都没有将其主张贯彻到底。例如，德国《刑法》第30条第1款前段明确规定“力图确定他人去实施重罪或者教唆重罪者，根据有关重罪的力图的规定予以处罚……”根据该规定，对于重罪的教唆者而言，即使被教唆者没有着手实行犯罪，对教唆者也要予以处罚。这样的立法规定显然与共犯从属性说不符。*参见黄荣坚：《基础刑法学》(下)，元照出版公司2006年版，第889页。再如，根据共犯从属性说，在教唆或者帮助他人实施犯罪的场合，即使被教唆者或被帮助者已经实施了预备行为，但只要没有着手实行犯罪，对教唆者或帮助者也不应处罚，即预备犯的共犯不可罚。*参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第270、276页。但是，日本主流的刑法理论与我国共犯从属性说的论者却普遍赞同对预备犯的共犯进行处罚。据此，在预备犯共犯的处罚问题上，共犯从属性说的论者并未将该说贯彻到底。*在日本，由于是在分则中以独立预备罪或从属预备罪的模式处罚预备行为，部分日本学者据此认为预备罪亦存在“实行行为”，并据此认为，即使肯定预备罪的共犯，与共犯从属性亦不冲突。但在本文看来，在日本处罚预备行为的立法模式下，即使能够肯定所谓预备罪的“实行行为”，但其毕竟缺乏真正的实行行为应有的定型性或明确性，因此，肯定预备罪的共犯，尽管形式上符合共犯从属性说的基本要求，但实质上已经偏离了该说的本旨。在我国，由于是在总则中规定预备行为的处罚，在形式上亦缺乏将预备犯解释为实行行为的可能性，因此，肯定预备犯的共犯，更加偏离共犯从属性说的本旨。

二、共犯独立性说之省思

在日本，以牧野英一教授为代表的学者基于犯罪征表说，提出了与共犯从属性说相对立的共犯独立性说。该说认为，实行行为是能确定地征表出犯意的外部行为，教唆行为也是法益侵害意欲(犯意)的征表，所以也是实行行为。*参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版，第83页。据此，当教唆者已经着手实施了教唆行为，即使被教唆者没有着手实行犯罪，亦应认为教唆者已经着手实行了犯罪，对教唆者不仅应当予以处罚，而且还要按照犯罪的未遂进行处罚，是谓教唆未遂。

在我国，余淦才教授以教唆犯为对象，首倡教唆犯独立性说。首先，针对如后所述的教唆犯二重性说，余教授开宗明义地指出，在一部刑法里，要么采取独立性说，要么采取从属性说，不可能将两者合二为一，采取所谓的“二重性”说。其次，余教授结合我国刑法对教唆犯的规定进一步指出，根据1979年《刑法》第26条(即现行《刑法》第29条，下同)第2款的规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对教唆犯仍应处罚，此处的教唆犯显然不具有从属性。根据1979年《刑法》第26条第1款，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，也就是说，在教唆者与被教唆者构成共同犯罪的情况下，对教唆者的处罚仍然应该根据其在共同犯罪中所起作用的大小，即其提供的犯罪意图对被教唆者究竟发生了多大的影响力来决定，此处的教唆犯亦不具有从属性。所以，无论是1979年《刑法》第26条第2款还是第1款，都体现了教唆犯的独立性而非从属性。*参见余淦才：《试论教唆犯的刑事责任》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1983年第2期。晚近以来，刘明祥教授站在单一正犯体系的立场，也主张共犯独立性说。*参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。陈兴良教授基于其一贯的区分体系的立场，从解释论上一改之前支持的教唆犯二重性说，现亦支持教唆犯独立性说。*参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第652页。

就日本学者所谓的共犯独立性说而言，其基于理论根基的缺陷以及与实定法相抵牾*共犯独立性说的理论根基是犯意征表说，其是主观主义刑法思想的具体体现，与当前绝对处于支配地位的客观主义刑法思想格格不入。传统的共犯独立性说将教唆行为视为实行行为，与正犯·共犯区分体系的体系架构相矛盾，因为区分体系就是基于共犯的教唆行为或帮助行为与正犯的实行行为在行为类型上存在根本的差异而建构起来的。等原因现已被淘汰。但是，如果合理转换其理论根基，并适当修正其基本主张，共犯独立性说也并非完全缺乏实质根据。*参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第319页。具体而言，一方面，摈弃早已被淘汰的犯罪征表说，将共犯独立性说的理论根基奠定在法益保护的立场上；另一方面，因区分体系的体系架构，依然承认教唆行为与实行行为存在区别。在教唆未遂的场合，教唆者的教唆行为终究给法益造成了威胁，基于法益保护的立场，当然值得处罚。但是，作为被教唆者的正犯毕竟还没有着手实行犯罪，而未遂犯的未遂显然又要以着手实行犯罪为前提。因此，教唆未遂虽然被冠以未遂的称谓，也只是意味着教唆行为本身没有成功，并不是真正的作为未遂犯处理的未遂，其在本质上属于犯罪预备行为，只能按照犯罪预备来处罚。可见，在教唆未遂的可罚性问题上坚持共犯独立性说，不仅有利于充分实现法益保护机能，而且也不会出现与区分体系的架构相冲突的问题。经过根基转换与适当修正的共犯独立性说在法益保护机能的实现方面具有其独到的优势，但是，无需正犯实行行为的限制而只需根据共犯行为本身的情况来判断共犯成立与否的共犯独立性说仍存在扩大处罚范围，不利于彰显人权保障机能的痼疾。

至于我国学者所主张的教唆犯独立性说，首先，就余淦才教授的观点而言，一方面，余教授所谓“在一部刑法里，教唆犯不可能既具有从属性，又具有独立性，即所谓的二重性”的观点，如后所述，并不准确；另一方面，余教授对教唆犯“独立性”含义的理解，即，教唆犯只应就自己的行为危害性来承担刑事责任，并不符合共犯独立性说的本旨。其实，不管是共犯从属性说，还是共犯独立性说，都不否认共犯只能就自己所实施的行为来承担刑事责任，否则就有违个人责任原则；*参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第243页。其次，就刘明祥教授基于单一正犯体系的立场而主张的教唆犯独立性说而言，鉴于将我国现行的共犯论体系定位于单一正犯体系所存在的诸多疑问，*参见王光明、毛海利：《两大共同犯罪体系的根本对立及合理性评估》，载《烟台大学学报》2013年第1期；王光明、房惠颖：《我国共同犯罪的体系归属及解释论建构》，载《甘肃政法学院学报》2013年第5期。刘教授的观点在理论前提上存在问题；另外，即便退一步认为我国采取的是单一正犯体系，根据该体系的架构，所有给构成要件的实现提供条件的人都被视为正犯，那么，在教唆者已经实施了教唆行为而被教唆者没有犯被教唆罪的场合，对教唆者按照未遂犯进行处罚才是其合理的逻辑归结，但刘教授又认为应构成犯罪预备*参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。，这不能不说是与其所采取的单一正犯体系及共犯独立性说相冲突的。最后，就陈兴良教授所主张的教唆犯独立性说而言，虽然符合关于教唆犯法律规定的文理，但却缺乏对共犯独立性说所存缺失的洞察及相应的补救措施，也不无问题。

三、教唆犯二重性说之检讨

在我国，以伍柳村教授、马克昌教授为代表，颇具特色地提出了教唆犯二重性说。随后得到了陈兴良教授与赵秉志教授的大力支持，*参见陈兴良：《共同犯罪论》(第2版)，中国人民大学出版社2006年版，第364-365页；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》(第2版)，中国人民大学出版社2008年版，第237-238页。并一度成为在我国刑法界极具影响力的学说。

伍教授指出，在教唆他人实施犯罪的场合，教唆者的犯罪意图只有通过被教唆者进一步的犯罪行为才能实现。即，教唆者犯罪意图的实现有赖于被教唆者的犯罪行为，在该种意义上而言，教唆犯具有从属性。接下来伍教授进一步指出，教唆他人实施犯罪与单独实施犯罪的危害性并不相同，在单独实施犯罪的场合，行为人单纯的犯意表示还没有发生社会关系，当然不具有社会危害性，因而不能认为是犯罪；但在教唆他人实施犯罪的场合，不管被教唆者是否进一步实施了犯罪行为，单纯的教唆就已经与被教唆者发生了社会关系，并表明了教唆行为本身的社会危害性，应当作为犯罪来处罚，在该种意义上而言，教唆犯又具有相对的独立性。所以，教唆犯既具有从属性又具有独立性，即具有二重性。*参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期。

与伍先生抽象地讨论教唆二重性不同，马克昌教授首先界定了教唆犯从属性与教唆犯独立性的内涵，认为教唆犯的从属性包括犯罪的从属性与处罚的从属性，前者是指教唆犯的成立与停止形态取决于被教唆者犯罪的实施及其停止的形态，后者是指教唆犯的处罚要按照实行犯的刑罚来处罚。如果教唆犯的规定完全符合上述情况，就具有从属性，反之就具有独立性。据此，马先生认为我国1979年《刑法》第26条第1款规定的是教唆者与被教唆者构成共同犯罪的处罚规定，该款规定的教唆犯只有在被教唆者已经实施犯罪的情况下才能构成，所以第1款的教唆犯具有犯罪的从属性。但该款同时又规定，教唆犯应该根据其在共同犯罪中所起的作用处罚，而非按照实行犯的刑罚进行处罚，又表明其具有处罚上的独立性。1979年《刑法》第26条第2款规定的则是教唆者与被教唆者并未构成共同犯罪的处罚规定，即，即使被教唆者没有实施犯罪，对教唆者依然给予刑罚处罚，此时的教唆犯既没有犯罪的从属性，也没有处罚的从属性，而只有独立性。据此马先生认为，我国刑法规定的教唆犯既具有从属性又具有独立性，且主要具有独立性。*参见马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》1987年第5期。

笔者认为，伍先生与马先生所主张的教唆犯二重性说需要进一步的检讨。首先，伍先生所谓教唆犯的从属性，即“教唆者的犯罪意图或犯罪目的只有通过被教唆者进一步的犯罪行为才能实现”，实际上是指在教唆他人实施犯罪的场合，若没有被教唆者的犯罪行为，教唆者所教唆的罪就根本无法既遂。然而，共犯从属性说从来没有把犯罪既遂作为问题，恰恰相反，其关注的是在被教唆的人没有着手实行犯罪的场合，是否需要对教唆者进行处罚的问题。据此，伍先生所言教唆犯具有从属性的主张并不符合共犯从属性说的本旨。至于伍先生所言“无论被教唆的人是否去实行犯罪，教唆行为都应该认为是犯罪”，并据此认为教唆犯具有独立性的主张，倒是真正体现了共犯独立性说的本旨。由此观来，伍先生所主张的教唆犯二重性说，于本质上乃是教唆犯独立性说。其次，马先生所谓犯罪从属性，即“被教唆者未实施犯罪，则教唆犯无以构成”的观点，如果将其中的“未实施犯罪”理解为“未着手实行犯罪”，倒是契合共犯从属性说的基本主张。但其所谓“被教唆者的犯罪既遂、未遂、预备，教唆者亦构成犯罪既遂、未遂、预备”也属于共犯从属性内容的观点则存在疑问。因为根据共犯从属性说，在教唆他人实施犯罪的场合，即使被教唆者实施了犯罪预备行为，但只要其没有着手实行犯罪，教唆者就不能成立犯罪，而不是像马先生所认为的按照犯罪预备进行处罚。至于被教唆者着手实行犯罪之后，对教唆者究竟是按照既遂还是未遂进行处罚，虽然需要结合共同犯罪的归责原则与犯罪既未遂标准进行判断，但与共犯从属性再无牵涉。另外，马先生所谓处罚从属性，即“对教唆犯的处罚要依照实行犯的刑罚来处罚”，只是表明在教唆犯需要处罚的前提下，究竟应该适用什么样的法定刑进行处罚的问题，其亦与共犯从属性没有关系。综上，教唆犯二重性说并没有正确把握共犯从属性与独立性的本旨及学说背后的实质根据，得出的结论大都似是而非，反而引起了理论上不必要的混乱，实在不值得提倡。

四、域外相关共犯规定的趣旨及启示——“修正的共犯二重性说”之提倡

如上所述，共犯从属性说与共犯独立性说虽都具有一定的合理性，但也有明显的不足，如何最大限度地实现两者的优势互补、弊害互克，自然就成了理论发展的基本方向。作为折中的“教唆犯二重性说”虽然顺应了上述理论发展的基本趋势，但遗憾的是，其具体主张要么在本质上属于共犯独立性说，要么根本误解了共犯从属性说与共犯独立性说的本旨，结局并未真正实现将两者合理折中的目的。那么，是否据此就能断然认为两种学说根本无法予以折中呢，对此有必要对国外相关规定予以再考察。

首先，韩国的共犯论体系无疑属于区分体系，但其《刑法》第31条第2款、第3款规定却指出，在教唆他人实施犯罪的场合，只要教唆者实施了教唆，即使被教唆者未着手实行的，不管其是否承诺实行犯罪，对教唆者需以阴谋犯或者预备犯处罚。据此，韩国刑法关于教唆犯的规定采取的是共犯独立性说。*韩国有学者认为，对“教唆未遂”不以未遂，而以阴谋犯或预备犯进行处罚体现了共犯从属性。参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第435页。但在本文看来，韩国刑法对“教唆未遂”不以未遂，而以阴谋或预备进行处罚，实际上是在根据共犯独立性说确定对教唆未遂具有可罚性之后，如何对教唆未遂予以处罚的问题，并非体现了共犯从属性说。与之相对，其《刑法》第32条第1款规定：“(一)帮助他人犯罪的，以从犯处罚。”由于该条款并未明确规定在被帮助者没有着手实行的情况下也要对帮助者予以处罚，这就意味着帮助犯只有在被帮助者已经着手实行犯罪的情况下才能处罚，也就是说，韩国刑法关于帮助犯的规定采取的是共犯从属性说。综上，韩国刑法关于共犯的规定，实际上采取了将共犯从属性说与共犯独立性说予以折中的处理模式。

其次，德国的共犯论体系无疑亦属于区分体系，其《刑法》第26条规定：“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”第27条第1款规定：“故意地给他人达于其故意实施了的违法行为提供了帮助者，作为帮助者处罚。”与此同时，其《刑法》第30条第1款又规定：“力图确定他人去实施重罪者，根据有关重罪的力图的规定予以处罚。……”据此可见，对于教唆犯与帮助犯，由于明确要求只有在被教唆者或被帮助者达于其故意实施了的违法行为才能成立，因此，德国刑法学界没有异议地认为上述立法规定采取了共犯从属性说。*参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第779-780页、第792-793页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲主译，法律出版社2013年版，第99页。但是，德国《刑法》第30条第1款的规定表明，在教唆他人实施重罪的场合，即使被教唆者没有着手实行犯罪，对教唆者也应处罚，此处关于教唆犯的处罚规定，实际上又采取了共犯独立性说。*德国有学者试图通过建构所谓假定的或假设的从属性(即认为在教唆者认识的范围内存在从属性)，来消解德国《刑法》第30条第1款与共犯从属性说之间的紧张关系。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第851页；蔡桂生：《德国刑法中的杜歇纳条款研究》，载《东方法学》2013年第4期。但在本文看来，德国学者所谓的假定从属性，由于缺少构成要件的实际限制，基本上起不到共犯从属性说应有的限定机能，并不符合共犯从属性说的本旨。综上，在德国刑法中，对帮助犯完全采取了共犯从属性说，对于教唆犯，则根据其所教唆犯罪的轻重不同，分别采取了共犯从属性说与共犯独立性说。所以，德国刑法对共犯的规定并非完全贯彻共犯从属性说，而是采取了将共犯从属性说与共犯独立性说予以折中的处理模式。

就上述韩德两国所采取的折中处理模式比较而言，两国刑法对帮助犯都采取了共犯从属性说，值得肯定。帮助犯毕竟属于最为轻微的犯罪参与形式，对法益的侵犯亦最小，对其处罚自然应采取更为限缩的价值取向，所以对之适用最能限缩处罚范围的共犯从属性说是适当的。然而，两国对教唆犯的处理模式不同，韩国完全采取了共犯独立性说，德国则根据所教唆罪的不同，对轻罪的教唆采取了共犯从属性说，对重罪的教唆采取了共犯独立性说，相较之下，德国关于教唆犯规定的处理模式更为合理。理由在于，虽然教唆犯与帮助犯在法律上都是共犯，但与帮助犯不同的是，教唆犯作为犯罪的发起者与原动力，对法益的侵害更大，对之处罚的必要性自然也更大；但教唆者毕竟是通过正犯间接侵犯法益，与直接侵犯法益的实行犯相比，其处罚的必要性又相对小一些。如此一来，帮助犯、教唆犯与实行犯对法益侵犯的程度是递增的，对之处罚的必要性亦应呈现比例性逐次递增关系，对教唆犯的处罚就应介于二者之间。韩国对教唆犯的规定完全采取共犯独立性说，导致与实行犯的处罚没有差别，显得过于苛刻；德国通过重罪、轻罪区分技术，虽然在重罪的情况下对教唆犯采取共犯独立性说，但对于轻罪的教唆仍然贯彻共犯从属性说，处罚的范围更为适中。比较而言，德国刑法的折中处理模式更值得借鉴和提倡。从理论上来说，该种折中处理模式就是共犯二重性说，但其与我国学者所言的“教唆犯二重性说”又有本质区别，为避免混淆，本文将之称为“修正的共犯二重性说”。根据该说，对我国刑法共犯的规定可进行以下解读：

一方面，对《刑法》第27条所内含的帮助犯，应彻底贯彻共犯从属性的原理，即在帮助他人实施犯罪的场合，只有在被帮助者着手实行犯罪的情况下，才能予以处罚；否则，如果被帮助者没有着手实行犯罪，对帮助者就不应处罚。

另一方面，对《刑法》第29条规定的教唆犯应明确认识到，首先，第29条第1款前段“教唆他人犯罪，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，是指在教唆者与被教唆者构成共同犯罪的情况下，根据教唆者与被教唆者在共同犯罪中所起的作用，区分是否构成第26条至第28条的主犯、从犯与胁从犯，并按照相应的处罚原则进行处罚；其次，第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”，是指在教唆他人实施“重罪”的情况下，如果被教唆者没有着手实行犯罪，但却接受了教唆，或者不仅接受了教唆，而且还实施了犯罪预备行为，对教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对第2款的上述解读，需要说明以下几点：第一，基于对重罪、轻罪的区分，*我国刑法没有明确区分重罪与轻罪，但鉴于重罪与轻罪的区分具有重要意义，应予区分。至于区分标准，本文赞同郑丽萍教授的主张，即以5年有期徒刑作为轻罪与重罪的划分界限，法定最高刑为5年以下有期徒刑的为轻罪，法定最高刑为5年以上有期徒刑的为重罪。参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期。本文将第29条第2款教唆未遂的处罚仅仅限定在重罪上，即在教唆他人实施重罪的才采取共犯独立性说，教唆他人实施轻罪的仍坚持共犯从属性说；第二，在教唆他人实施重罪的情况下，虽然采取共犯独立性说，但也对其作出了适当的限制。即，只有在被教唆者已经接受了教唆，或者被教唆者不仅接受了教唆，还进一步实施了犯罪预备的情况下，才主张对教唆犯予以处罚。做如此限制的原因是，只有在被教唆者至少接受了教唆的情况下，教唆者与被教唆者才可能形成共同犯罪的意志联系，*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲主译，法律出版社2013年版，第217页。教唆者才会对被教唆者形成有效的约束，*参见蔡桂生：《德国刑法中杜歇纳条款研究》，载《东方法学》2013年第4期。对教唆者的处罚也才有必要性；第三，具体到教唆者的处罚，如果被教唆者仅仅接受了教唆但尚未实施预备行为，对教唆者既可以适用《刑法》第29条第2款的规定予以处罚，也可以适用第22条关于犯罪预备的规定进行处罚。本文认为，《刑法》第29条第2款是对重罪教唆未遂这种犯罪预备进行处罚的特别性规定，其与第22条之间是特别法与一般法的关系，适用时具有优先性。但由于《刑法》第22条并未有“本法另有规定的，依照规定”的表述，由此在适用时并不排斥处罚较轻的一般法的适用。所以，“修正的共犯二重性说”在平衡人权保障与法益保护的同时，不仅与现行立法相协调，也并未制造处罚上的不均衡。如果被教唆者不仅接受了教唆，而且还实施了犯罪预备行为，亦可认为二者成立预备罪的共犯，对教唆犯的处罚在适用第29条第2款与第22条的同时，还可以适用第29条第1款的规定进行处罚。

[责任编辑：谭静]

收稿日期：2015-11-29

基金项目：本文系山东省社会科学规划研究项目《暴力恐怖犯罪死刑裁量研究》(14CFXJ20)和山东省高校人文社科研究项目《酌定量刑情节在死刑司法控制中的效用研究》(J14WB05)的阶段性成果。

作者简介：毛海利(1977-)，女，河南新乡人，吉林大学法学院博士研究生，烟台大学法学院讲师，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.11

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)02-0067-07

Subject:Advocate the Revised Theory of Complicity’s Double-Nature

Author & unit:MAO Haili

(School of Law, Jilin University, Changchun Jilin 130012, China)

Abstract：The theory of complicity dependency highlight the protection of human right by limiting the complicity’s punishment scope which realized through the principal offender began to commit a crime, but it can’t fully realize the protection of legal interest. The theory of complicity independency show off the protection of legal interest but can’t demonstrate the protection of human right. The theory of instigator’s double-nature isn’t the complicity dependency for it muddles the basic propositions about complicity independency and dependency. The legislation of Korea and Germany is the truly complicity’s double-nature which can balance the protection of human right and legal interest. By comparison with Korea’s legislation, Germany’s regulation is more reasonable and we should take “the revised theory of complicity’s double-nature” as our standpoint.

Key words：Complicity attempt; Complicity dependency; Complicity independency;Revised Complicity’s double-nature