我国自由贸易区商事登记制度改革之我见

2016-12-14李增辉林发新

东方教育 2016年4期

李增辉++林发新

摘要：我国自由贸易区自2013年设立以来，其中的商事登记制度改革就备受瞩目。改革以准则主义原则作为核心理论，其主要内容包括：简化企业市场准入条件、精简行政审批程序和创新市场主体监管模式。改革的主要特点为：由公平、安全的价值观向效率、自由的价值观转变，行政审批程序进一步向形式审查靠拢。在此方向上，建议改革过程中要强化自由贸易区商事登记行政规范性文件和相关法律立法工作，进一步明确主体资格与经营资格分离的制度，搭建统一的自由贸易区商事登记信息共享平台。

关键词：自由贸易区；商事登记；制度；改革

一、自由贸易区建设与商事制度改革

自由贸易区（Free Trade Zone）是指在贸易和投资等方面比世贸组织有关规定更加优惠的贸易安排的贸易区，其实质是采取自由港政策的关税隔离区。狭义仅指提供区内加工出口所需原料等货物的进口豁免关税的地区，类似出口加工区。广义还包括自由港和转口贸易区。根据1973年国际海关理事会签订的《京都公约》，自由贸易区定义为：“指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。”

中国自由贸易区是指在国境内关外设立的，以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化、便利化为主要目的的多功能经济性特区。它原则上是指在没有海关“干预”的情况下允许货物进口、制造、再出口。中国自由贸易区是政府全力打造中国经济升级版的最重要的举动，其力度和意义堪与80年代建立深圳特区和90年代开发浦东两大事件相媲美.其核心是营造一个符合国际惯例的，对内外资的投资都要具有国际竞争力的国际商业环境。①

为了深化经济体制改革，促进中国经济转型，2013年8月，我国率先设立上海自由贸易区。同年12月，天津自由贸易区、福建自由贸易区、广东自由贸易区相继设立。2014年，全国人民代表大会常务委员会通过了关于授权国务院在广东、天津、福建、上海自由贸易区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定——这标志着我国自由贸易区的建设正在以“点、线、面”循序渐进的方式展开。在这四个自由贸易区中，最早制定关于自由贸易区试验区商事登记制度管理规定的是上海自由贸易区——这一规定为其他三地制定相关的规定提供了重要参考，其已经确立的管理模式也正在逐步地被借鉴吸收。

在自由贸易区的建设过程中，商事登记制度改革是一项十分重要的改革。商事登记制度是指商事主体或商事主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律的规定，将登记事项向登记机关提出，并经登记机关核准成立商事主体的法律制度。

商事登记制度是将申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册的行政管理行为相结合的一种宏观管理商事主体存续的制度，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观调控的必要手段和必要环节。商事登记制度的建立具有两种管理职能：一是商事主体享有经营权的重要途径，也是行政机关授权商事主体享有经营权重要方式；二是国家宏观管理商事活动的重要手段，包括行业指引或监督管理。因此，商事登记制度的严格与宽松，这对方便商事主体设立，或对支持国家经济建设都具有重要意义。

我国在自由贸易区设立之前，以及在自由贸易区之外，商事登记实行的是准则主义为主，核准主义为辅的商事登记制度。②特别是外商投资在我国设立企业都是实行核准主义原则，即外商投资不论是外商独资设立企业，还是外商与我国企业合资，合作设立企业，都是实行核准主义。

从商事登记的发展历史看，商事登记制度根据不同历史时期规定了不同的商事登记准则，例如：特许主义、自由主义、核准主义、准则主义等等。不同的原则，规定了不相同的商事登记的要求。特许主义的商事登记原则，要求设立商事主体必须经过国王或君主的批准，1600年设立的英国东印度股份公司就是。特许主义的商事登记原则，是早期商品经济发展的产物，是商事主体作为特殊主体而导致的结果。自由主义的商事登记制度，是在亚当斯密完全自由的市场经济理论下倡导的登记制度，其奉行的是政府对商事登记放任不管，完全依靠“看不见的手”，即市场经济来实现商事主体的登记行为。随着上世纪三十年代的美国经济大萧条的发生，凯恩斯国家管理经济理论的诞生，随之而改变了原来奉行的自由主义的商事登记原则，改变为商事主体设立必须经过行政管理机关批准的核准主义的商事登记原则。再是，从上世纪三十年代开始经历了近一个世纪发展，各国家的法制建设趋于完善，准则主义的商事登记制度也随之产生。

自从国家设立自由贸易区后，国家对商事登记制度进行改革，明确规定外商投资企业的设立，统一修改为准则主义，包括将原来规定的设立外商投资企业的核准主义也改为准则主义。③同时，在商事登记制度上还进行了其他内容的改革，例如：注册资本实缴登记制、市场准入正面清单制、“先证后照”登记制、“多口受理”审批模式、证照码分设、行政审批通关纸质化、企业年检制等等内容。

二、我国自由贸易区商事登记制度改革的主要内容

当前，我国自由贸易区商事登记制度改革，包括简化企业市场准入条件、精简行政审批程序和创新市场主体监管模式等内容。

（一）简化企业市场准入条件。

实行注册资本认缴登记制。认缴登记制是指：除法律、行政法规决定对公司注册资本实缴登记另有规定的外，其他公司在注册时不登记公司实收资本。除法律、行政法规、国务院对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的规定；并不再限制首次出资额及比例、货币出资比例、出资期限。

实行市场准入负面清单制。负面清单制是伴随着自由贸易区建设而确定的一种新的投资管理模式，是指一个国家在引进外商投资的过程中，对某些与国民待遇不相符的管理措施，以“清单”形式加以公开列明，只要是清单禁止或限制的项目，外商不得投资或限制投资；清单没有禁止或没有限制的项目，外商可以进行投资。负面清单管理模式，是党的十八届三中全会提出来的对外商投资实行国民待遇加负面清单的管理模式的具体运用，也称为“准入前国民待遇加负面清单”管理模式。在我国，最早采用负面清单管理模式的是上海自由贸易区。经过上海自由贸易区实践对深化改革有益，2015年5月份开始在全国四个自贸区开始推广。

国务院以清单方式明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。

实行“先照后证”登记制。“先照后证”登记制是指：除法律、行政法规、国务院决定规定的企业登记前置许可事项外，试验区企业向工商部门申请营业执照后即可从事一般生产经营活动。如企业需从事许可经营项目的，可具体分为两种情况：经营项目属于企业登记前置许可事项的，在取得许可证或者批准文件后向工商部门申领营业执照。其他经营项目，则需在领取营业执照后向主管部门申请办理相关许可证或者批准文件，然后才能开展该项目经营活动。

（二）精简行政审批程序。

实行“一口受理”审批模式。“一口受理”审批模式是指：由工商部门统一接收工商、试验区管委会（即经授权的外资审批或备案部门）、质监和税务部门的申请材料，通过部门间内部流转完成审批或备案流程，再由一口受理窗口统一向申请人发放各类审批结果文书或证照的审批模式。企业可通过自由贸易区综合服务大厅提交申请，各相关职能部门对登记申请进行审查，其中工商部门在3个工作日做出登记决定。质监、税务部门自工商部门做出核准决定之日起1个工作日核发证照。内资企业及属于外商投资准入特别管理措施列表（负面清单）外的外商投资企业可在4个工作日内领取到包括营业执照、机构代码证、税务登记证等在内的各类证照。

实行“三证合一”制度。“三证合一”制度是指：企业依次申请的工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证合并为一张营业执照。以往的做法则是“三证分设”，即企业申请的工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证为独立的证明执照。

实行“一照一码”制度。“一照一码”制度是指：企业工商注册号、组织机构代码和税务登记号整合为一个统一的18位社会信用代码（第1位代表登记管理部门、第2位代表机构类别、第3位—8位代表登记管理机关的行政区划、第9位—17位为组织机构代码、第18位为校验码）。以往的做法则未将企业工商注册号、组织机构代码和税务登记号统合一起，而是分设在工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证上。

此外，行政审批程序推行全程实施无纸化通关和“一表申报”，实行以电子营业执照为支撑的网上申请、网上受理、网上审核、网上公示、网上发照等全程电子化登记管理方式①。

（三）创新市场主体监管模式。

实行年度报告公示制，取消年检制。以往年检制的核心是企业向政府报告，且手续复杂，需要在每年的3月1日至6月30日提交材料。改革后的年度报告公示制要求企业应当按年度在规定的期限内，通过市场主体信用信息公示系统向工商部门报送年度报告并向社会公示，企业对年度报告的真实性、合法性负责——由此看出，年度报告公示制比年检制更加节约成本。此外，在建立经营异常名录制度的同时，市场主体信用信息公示系统将记载未按规定期限公示年度报告的企业。

三、我国自由贸易区商事登记制度改革的评析

（一）由公平、安全的价值观向效率、自由的价值观转变。

商事登记制度改革必然挑战传统的价值观念，在冲突的价值观念中以效率与公平、自由与安全冲突地最为激烈。

在社会主义市场经济的制度下，如果在自由贸易区实行普遍的效率型商事登记制度则会必然以牺牲某方企业公平准入利益为代价。为了鼓励外商、台商投资，对国内企业实行差别待遇；或者为了照顾国内企业，对外商、台商进行严格要求——这两者都是显失公平的做法。但通过“一刀切”的方式，自由贸易区商事登记的优势性则被削弱，影响到资本的高效流动。尽管在商事交易过程中需要极大地保障其安全性，但是就商事登记这一环节而言，为了力求商事登记的安全性而设定较为复杂的准入程序，反而提高了商事登记的成本，也使得公权力的过度使用让商事自由的活力降低，不利于商事活动的长足发展②。因此，从当前我国自由贸易区商事登记制度改革的主要内容来看，尤其从企业市场准入条件放宽的角度而言，改革的价值取向倾向于效率、自由的价值观——这表现在改革过程中放弃了注册资本实缴登记制、市场准入正面清单制、“先证后照”登记制、年检制。

（二）行政审批程序进一步向形式审查靠拢。

政府在商事活动中所起的作用，是决定商事登记审查模式的主要因素。依政府职能的定位不同，审查的模式主要分为实质审查和形式审查。实质审查是指：登记机关不仅对申请者所提交的申请文件从形式上审查其是否符合条件，而且对申请事项也予以调查核实的行为。形式审查是指：登记机关仅对申请者所提交的申请是否符合法律要求的形式要件进行审查，而不对登记事项有实质审查的职权。在过去，因为我国对政府的定位是在商事活动中起主导作用但不起决定作用，所以我国采取折衷审查的模式。折衷审查是指：登记机关对企业登记事项有实质审查的职权，但没有必须实质审查的义务③。

自2013年以来，伴随着《国务院机构改革和职能转变》的出台，我国各级政府行政管理体制改革正在快速而稳健地进行。在新时期下，推进简政放权、放管结合和转变政府职能工作，是行政管理体制改革的总体目标——这为我国自由贸易区商事登记制度的改革提供了总体的指导方向。因此，我国自由贸易区商事登记制度改革中对于行政审批程序精简的内容，不仅符合行政管理体制改革的方向，也向形式审查的方向靠拢。

四、我国自由贸易区商事登记制度改革的建议

（一）强化自由贸易区商事登记行政规范性文件和相关法律立法工作。

由于自由贸易区商事登记管理规定是属于行政规范性文件的范畴，其内容有许多与《行政许可法》、《公司登记管理条例》不相一致之处，所以在适用过程中往往会造成法律上的冲突。例如，现行《公司登记管理条例》和《行政许可法》对企业登记采取折衷审查制，但是关于《中国（上海）自由贸易区内企业登记管理的规定》则规定了形式审查制。因此，我国自由贸易区商事登记制度应当敏感其立法形势，提高其所属法的法律位阶，或者修改其与其他法律法规相冲突之处。

（二）进一步明确主体资格与经营资格分离的制度。

现有自由贸易区商事登记制度实行“先照后证”的管理模式，这种模式的思路来源于“部分分离主义”。“部分分离主义”的核心思路，是将商事主体主体资格与商事主体经营资格分离，即企业只要经过登记就能取得主体资格，无需单独颁发营业执照加以证明，但欲经营国家管制项目的除外④。尽管从理论上讲，商事主体取得主体营业资格即具备营业资格和营业能力，但并不排除因其违法行为而被剥夺经营资格的可能——比如企业进入清算阶段时，丧失了营业资格，但未丧失主体资格。因此，设立主体资格与经营资格分离的制度更具有理论科学性⑤。

现行市场主体资格和市场经营资格混同登记的法律制度，是工商行政管理部门被迫对经营场所和经营住所混同理解和混同登记的根源所在。在这种登记制度下，对经营场所的许可和监督，往往被监管部门所忽视，却惯于将经营场所与经营住所混同，模糊化地理解经营场所证明，导致了工商登记实务中的一系列问题。所以试图进行企业登记住所、企业名称、经营范围登记等改革，首先要明确主体资格与经营资格分离的观念。

（三）搭建统一的自由贸易区商事登记信息共享平台。

自由贸易区商事登记信息共享平台能够有效地衔接准入与监管的纽带，对梳理监管线索、提升监管效率有重要作用，其中最主要的方面是解决企业信用制度的问题。放宽商事主体准入资格，则必须加强监管，而这种监管又必须建立在公共信息和信用数据开放共享的基础之上⑥。因此，建立一个统一的数据库能够避免自由贸易区各自为政的冲突。自然也强化了政府的监管力度。同时，在打造统一信息共享平台的同时，还应当不断完善信用信息化的建设，完善网络查询服务，及时公示商事主体的信息情况，让公众从网络上能够查询商事主体准确的登记、监管、信用等信息，加强社会管理力度。

总之，我国自由贸易区商事登记制度在新时期下改革方向的选择应该更加公开化、明确化，在程序上更加精简便捷。

参考文献：

[1]海文.上海自贸区形成可复制的登记制度改革经验[N].中国工商报，2014-3-1（005）.

[2]杨峰.上海自贸试验区商事登记制度的改革与完善[J].法学，2014，（3）：104-111.

[3]福州市工商课题组.商事登记制度改革初探[J].中国工商管理研究，2013，（5）：15-18.

[4]范健，王建文.商法论[M].北京：高等教育出版社，2003.595～596.

[5]冯果，柴瑞娟.我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法[J].甘肃社会科学，2005，（4）：55-60.

[6]邹素云.福建省商事登记制度创新：现状、问题及路径选择[J].长春理工大学学报（社会科学版），2014，27（11）：40-42.

注释：

①参见中国（广东）自由贸易试验区总体方案。

②解释什么是准则主义，什么是核准主义。准则主义的商事登记制度是指商事主体只要符合法律规定就可以登记成立。

③查看国家立法机关关于修改中外合资企业法等法律的修订案。