电商平台专利间接侵权的注意义务研究

文/徐敏 刘友华

电商平台专利间接侵权的注意义务研究

文/徐敏 刘友华

司法实践将电商平台注意义务视为判定其专利间接侵权主观过错的要件，“通知—删除”规则中“删除”措施的履行被视为电商平台的事后被动注意义务。实践中法院对电商平台专利侵权可能性的审查采形式审查标准，导致电商平台“删除”措施的滥用，而存在类似重复侵权这种特殊情形时，红旗标准的适用对电商平台注意义务的要求过高。我国应建立电商平台专利侵权判定合作机制，明确适格通知的构成要件，根据通知中侵权初步证明材料的性质，选择性适用“正反通知删除”规则和“通知删除+反通知恢复”规则，同时明确反通知的适格要件，并审慎适用红旗标准。

网络交易平台提供者；专利间接侵权；注意义务；“通知—删除”规则

互联网技术快速发展，电子商务行业随之兴盛，以网络交易平台提供者1网络交易平台提供者是指为交易主体提供虚拟的信息网络交易平台，自身不直接参与销售或许诺销售的第三方主体。本文从简化标题角度采用的“电商平台”的表述，与文中“网络交易平台提供者”的表述属同义语。为被告的专利侵权诉讼时有发生，相较于著作权或商标权侵权，网络交易平台提供者对专利侵权的注意义务较为特殊，是司法实践争议的焦点，也是相关立法的难点。为明确网络服务提供者的法律责任，2015年《专利法修订草案（送审稿）》新增第63条，规定了网络服务提供者对专利侵权的“通知—删除”规则。

本文以我国网络交易平台提供者的典型代表——阿里巴巴集团旗下的第三方电商平台为对象，检索并筛选了10个以此类平台提供者为被告，且涉及注意义务判定的专利侵权裁判文书，探究实践中对网络交易平台提供者注意义务的认定标准，厘清注意义务与专利间接侵权判定的关系，分析“通知—删除”规则适用存在的问题，并提出完善建议。

一、司法实践对电商平台专利间接侵权注意义务的认定

阿里巴巴集团旗下拥有淘宝、天猫、聚划算、1688等电子商务网站，是海内外经营者进行网络交易的重要平台，也是专利侵权诉讼的高发区。本文通过中国裁判文书网，以专利权属、侵权纠纷为案由，检索到裁判文书“理由”部分含有“注意义务”关键词的判决书67份，从中筛选出被告涉及阿里巴巴集团旗下电子商务平台的文书共10份，以此为分析样本，探究实践中“通知—删除”规则、注意义务与专利间接侵权认定的逻辑，及其注意义务的判定标准。

（一）“通知—删除”规则、注意义务、专利间接侵权认定之间的逻辑

“通知—删除”规则是著作权法中的基本范畴，其内涵是网络服务商发现网络系统中存储有用户上传的侵权内容或者链接指向的内容侵权，以及在收到著作权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即移除了侵权内容或断开了对侵权内容的链接，即尽到了合理的注意义务，对损害后果不承担侵权责任。但如果网络服务商在获悉自己的服务器上存储有侵权内容或指向侵权内容的链接之后，仍拒绝采取措施防止损失扩大，即明显具有主观过错，行为构成“间接侵权2对于仅为交易主体提供虚拟的信息网络交易平台，自身不直接参与销售或许诺销售的第三方主体，一般不可能构成直接侵权，如果平台提供者明知或应知站内经营者利用平台实施侵权行为，仍为其提供服务，其可能构成间接侵权。”。3王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第241页。分析样本（表一）表明，与著作权法中“通知—删除”规则一致，法院通常将该规则中的“删除”措施视为网络交易平台提供者注意义务的一种，网络交易平台提供者收到权利人符合条件的通知后即表明其知道站内经营者实施了侵权行为，若不及时采取删除侵权链接等措施则推定其主观上存在过错，造成权利人损失的扩大，构成间接侵权，与站内经营者对损失的扩大部分承担连带责任。

表一　网络交易平台提供者注意义务的违反与侵权与否、责任承担的情况

（2014）粤高法民三终字第80号旋唯电子公司、外贸投资公司、安凯欣公司、天猫公司天猫网公司应当承担何种责任未违反　未违反　违反　是停止侵权；分担300元诉讼费（2014）浙杭知初字第222号立达公司、阿里巴巴公司（1688网站）阿里巴巴公司的责任承担未违反　未违反　无涉　否　无（2013）深中法知民初字第766号特速达公司、淘宝公司淘宝公司是否应当承担连带责任未违反　未违反　无涉　否　无（2013）浙杭知初字第391号夏六丽、淘宝公司淘宝公司有无过错，是否承担侵权责任未违反　未违反　无涉　否　无

（二）司法实践对注意义务的认定

通常情况下，法院普遍认为网络交易平台提供者不具有审查其网站上所有商品信息的能力和技术，不负有事先主动审查商品信息是否侵犯专利权的义务。如上表所示，通过对表中的案例梳理可得出：司法实践对专利间接侵权注意义务的考察，一般由事前主动注意义务和事后被动注意义务构成。

事前主动注意义务是指，电子商务交易平台服务商负有的事先审查卖家身份或资质、提醒站内经营不得实施侵犯他人知识产权和设置平台举报侵权系统的义务。4陈怡、袁雪石：《网络侵权与新闻侵权》，中国法制出版社2010年版，第32-33页。事后被动注意义务建立在“通知—删除”规则的基础上，电商平台中出现侵权产品时，权利人可通知网络交易平台提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施，网络交易平台提供者收到侵权通知后，及时采取删除等措施，即被视为尽到了合理注意义务，反之被认定其主观上存在过错，客观上扩大了权利人的损失，构成间接侵权。

存在重复侵权这类特殊情形时，法院还会考察平台提供者的事后主动注意义务。事后主动注意义务是指，交易平台上存在非常明显的专利侵权事实时，即使权利人没有发出侵权通知，网络交易平台提供者也负有主动审查并采取相关措施的注意义务，如果网络服务提供者未采取相应措施，同样能够认定其对侵权事实的明知或应知，从而与直接侵权人承担连带赔偿责任。

1.事前主动注意义务的认定

分析样本显示，网络交易平台提供者对其侵权责任的抗辩通常基于事前主动注意义务和事后被动注意义务的履行两个方面，法院对其侵权与否的考察也主要集中于此，存在反复侵权的情形时，法院还会考察网络交易平台提供者事后的主动注意义务。对于事前主动注意义务，网络交易平台提供者通常举证证明站内经营者入驻交易平台时，平台事先审查过卖家身份或资质，且平台通过服务协议或经营规则，要求站内经营者不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前审查、提醒义务，法院对此通常予以认可。从分析样本来看，资格审查和站内相关规则的知晓都属于站内经营者入驻平台的基本程序，不需要网络交易平台提供者适时根据个案作出回应和判断，司法实践中对该项注意义务争议较小。

2.事后被动注意义务的认定

对注意义务的争议点主要集中在事后的被动注意义务上，通常由原告提出其发出投诉/侵权通知的事实，网络交易平台提供者抗辩，提出其已经作出下架/删除链接处理，或者被控侵权产品已经不存在的事实，法院根据原告的证据判断投诉或侵权通知的适格性，对比网络交易平台提供者作出的判断和回应，审查其是否违反事后的被动注意义务。分析样本显示，网络交易平台提供者事后被动注意义务的履行与投诉/侵权通知中提出的请求一致，例如投诉/侵权通知仅要求披露站内经营者的身份信息，网络交易平台提供者履行该披露义务即被视为履行了事后的被动注意义务，在收到投诉/侵权通知时并不必然需要采取下架/删除产品链接等措施。在权利人并未提出投诉/侵权通知的情况下，法院通常认为网络交易平台提供者属于网络服务提供者，不具有审查其网站上所有商品信息的能力和义务，这种情形下，网络交易平台提供者在涉诉后的合理期限内采取下架或删除产品链接等措施即被视为履行了事后的被动注意义务。

3.事后主动注意义务的认定

分析样本显示，法院大多认为网络交易平台提供者不具有审查其网站上所有商品信息的能力和技术，除了站内经营者的资格、身份之外，不负有对商品信息的主动审查义务。然而，在重复侵权的情形下，法院认定其负有事后的主动注意义务，例如深圳市旋唯电子有限公司、浙江天猫网络有限公司与郝军侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书中，法院认为天猫公司在接到权利人投诉，特别是在已经采取删除等必要措施，初步制止侵权行为之后，对涉嫌侵权人的经营活动应当承担更高的注意义务，以避免侵权行为再次发生。5参见（2014）粤高法民三终字第80号民事判决书。此案中权利人并未对后续的侵权行为向天猫公司发出任何投诉/侵权通知，且后续重复侵权行为涉及的商品与先前的商品型号不同。

表二　法院认定电商平台侵权与否的理由

原告在起诉前并未对升华公司的侵权行为向阿里巴巴公司进行投诉。（2014）浙杭知初字第285号　否升华公司发布的产品等信息不属于内容明显侵权或违法之情形，是否属侵权涉及到专业技术判断，具有不确定性，阿里巴巴公司不具有相应的判断能力，也无须承担相应的事前审查义务。其在起诉后的合理期限内删除侵权信息，已尽到协助义务。（2014）浙杭知初字第1236号　否原告举证其已按要求向淘宝平台投诉，淘宝公司认为原告未按要求提供投诉。法院对此投诉未予置评。同上（2014）浙杭知初字第222号　否　原告在起诉前并未对利达公司的侵权行为进行投诉。　同上（2014）粤高法民三终字第80号　是　未涉及天猫网公司在接到权利人投诉，特别是在已经采取删除等必要措施之后，对涉嫌侵权人的经营活动应当承担更高的注意义务，以避免侵权行为再次发生。由于天猫网公司存在管理上的疏忽，导致安凯欣公司仍然有条件将被诉侵权产品再次上网销售，天猫网公司应当承担相应的法律责任。（2013）深中法知民初字第766号　否原告并未向被告淘宝公司提供侵权链接，原告主张被告淘宝公司未尽到应尽的监管义务，举证不足。淘宝公司无共同的侵权故意，合理履行了监督和管理职责，收到起诉状后及时删除链接，已履行了相应监管义务。（2013）浙杭知初字第391号　否原告致函淘宝公司要求立即停止全部侵权行为，函件未包含要求删除或者断开链接的被控侵权商品、信息的名称和网络地址，以及侵权成立的初步证明材料，致函不属于合格的侵权投诉通知。淘宝公司充分履行了事前合理的注意义务，对被告夏六丽实施的侵权行为不属于明知或应知，没有过错，无须承担侵权责任。

（三）对电商平台专利侵权可能性的审查多采形式审查标准

与作品和商标不同，专利是由一系列技术特征构成的完整的技术方案，侵权的认定需要确定专利的有效性和保护范围，涉及专利技术与涉案侵权产品技术特征的对比，还牵涉全面覆盖原则、相同侵权、等同侵权、禁止反悔原则等复杂的侵权判定规则的适用，侵权判定的难度大。分析样本表明，法院对电商平台专利侵权可能性的审查多采形式审查标准，本文分析的10个样本案例中有7个采形式审查标准，占70%，即只要权利人发出的投诉/侵权通知的内容完整，符合形式要求，网络平台服务提供者未及时作出下架/删除链接等处理，将被视为未履行事后的被动注意义务，在直接侵权成立的情况下，需对损失扩大部分与站内经营者承担连带责任。

二、司法实践中“通知—删除”规则适用存在的问题

综上，司法实践对网络交易平台提供者专利间接侵权注意义务的审查较为统一，一般从事前主动注意义务和事后被动注意义务两方面来考察；对“通知—删除”规则、注意义务和专利间接侵权的认定逻辑与著作权法中的“通知—删除”规则一致。然而，由于“通知—删除”规则源于著作权法，法院就专利领域具体适用仍沿用著作权法的相关标准，对专利侵权的特殊性考量不足，存在诸多问题，例如对侵权通知中的侵权初步证明材料多采形式审查标准，再者将重复侵权这类特殊情形视为非常明显的侵权事实，对交易平台苛以主动注意义务等。

（一）电商平台专利侵权的形式审查标准将可能导致“删除”措施的滥用

如上所述，法院对网络交易平台提供者专利侵权可能性的审查多采形式审查标准，即只要权利人发出的投诉/侵权通知的内容完整，网络交易平台提供者必须采取下架/删除链接等措施，对专利技术与涉案侵权产品技术方案的侵权可能性不作实质性的审查。法院一方面要求权利人发出的投诉/侵权通知中必须包含侵权成立的初步证明材料，另一方面对网络交易平台提供者专利侵权的审查标准确定为形式审查，这使得投诉/侵权通知中的初步证明材料成为一纸空文，将可能增加“删除”措施的使用机率，有时甚至滥用。例如目前阿里巴巴网络交易平台上已经出现少量权利人申请垃圾专利，发起恶意投诉，要求下架指定“侵权”商品，甚至在恶意投诉后，私下向卖家收取“保护费”的情形6参见《2015年阿里巴巴知识产权保护年报》。。“通知—删除”规则对产品销售者的影响比作品传播者的影响大得多，如果网络交易平台根据权利人形式上符合但实质上错误的通知，将相关产品采取下架/删除链接等措施，站内经营者将遭受较大的经济损失。

（二）“红旗标准”的适用：事后主动注意义务过高

著作权领域的“红旗标准”是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的“知晓”。7王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期。作为“通知—删除”规则的例外，该规则用于防止网络服务提供者对于已经非常明显的侵权事实采取“鸵鸟政策”。在具体个案中即使权利人没有发出符合条件的通知，但只要网络服务提供商能够从其提供的服务中明显地知道或应当知道侵权的事实，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，同样能够认定网络服务提供商知道或应当知道侵权事实存在，从而与直接侵权人承担连带赔偿责任。8祝建军：《电子商务交易平台服务商侵犯专利权的责任认定》，载《人民司法》2015年第16期。

如上文所述，权利人发出侵权通知，平台提供商已经采取删除等必要措施，法院认为这仅构成对侵权行为的初步制止，存在重复侵权时，平台提供商应当承担更高的注意义务，在权利人未对重复侵权行为发出侵权通知的情况下，平台提供商未采取任何措施，法院认定其对第二次侵权行为存在疏忽，应当承担法律责任。9参见（2014）粤高法民三终字第80号民事判决书。从法院的审判逻辑来看，这实际上是将重复侵权这类特殊情形视为一种“非常明显的侵权行为”，平台提供商对此类行为采取“鸵鸟政策”，将被视为对第二次侵权行为的明知或应知。专利侵权事实的判定专业性强、难度大，网络交易平台涉及的商品信息通常通过文字和图片进行表达，在电商平台商品信息和实物相分离的情形下，网络交易平台提供者仅仅根据这些表达很难知晓侵权事实的存在，“非常明显的侵权事实”发生的可能性极小。再者，对于同一家网络店铺的重复侵权行为，其很可能将先前侵权行为涉及的商品名称、图片等信息采用变种信息展示手段，规避平台监控，此类行为更不可能构成“非常明显的侵权行为”。“红旗标准”对网络交易平台提供者苛以的注意义务过高，应慎重适用。

三、专利法领域“通知—删除”规则之完善：兼评《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款

网络交易平台服务提供者面对日益增长的专利侵权纠纷应接不暇，另一方面实践对于其专利侵权责任的认定也无所适从，“通知—删除”规则成为电商平台和司法实践共同的选择，《专利法修订草案（送审稿）》也顺应此趋势创造性地引入“通知—删除”规则，但该规则仍需完善。

（一）《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款评析

《专利法修订草案（送审稿）》第63条新增了网络服务提供者的法律责任条款，该条第2款引入了著作权法领域的“通知—删除”规则，即：专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施10此处的必要措施是指第一款规定的删除、屏蔽、断开链接等措施。予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

如上文所述，将源于著作权法的“通知—删除”规则适用于专利法领域，将其视为判定网络交易平台提供者间接侵权主观过错的考量因素，司法实践适用“通知—删除”规则来认定电商平台的事后被动注意义务，从而判断网络交易平台提供者的明知或应知，两者的逻辑一致。从送审稿的表述看，“网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条款将必要措施的采取与否视为网络交易平台提供者侵权的构成要件，即只要通知合格有效，而网络服务提供者未及时采取必要措施，其构成侵权，需承担连带责任。然而，对注意义务的违反仅能推断其主观的明知或应知，并不当然导致网络交易平台提供者承担侵权责任，对间接侵权而言，其构成还需以直接侵犯专利权的行为存在为前提。依送审稿之规定，在站内经营者未构成直接侵权的情形下，网络交易平台提供者也可能面临因未及时采取必要措施构成侵权从而承担连带责任，这显然不符合“通知—删除”规则的本意，将造成侵权认定的混乱。

（二）专利法领域“通知—删除”规则之完善

1.电商平台专利侵权审查的悖论：专利侵权判定合作机制的构建

目前，一些学者认为“通知—删除”规则在专利法领域缺乏适用性，其主要考量在于网络交易平台提供者根据权利人发出的通知，很难对相关产品是否为侵权的专利产品作出直观的初步判断。11王迁：《论“通知-删除”规则对专利领域的适用性》，载《知识产权》2016年第3期。如上文所述，实践中法院对网络交易平台提供者专利侵权审查采形式审查标准，网络交易平台提供者对专利技术与涉案侵权产品技术方案的侵权可能性不需作实质性的审查。同时，一方面，学界与实务界均注意到专利侵权涉及到专业技术判断，具有不确定性，网络交易平台提供者不具有相应的判断能力；另一方面，“通知—删除”规则的适用又要求网络交易平台提供者在采取必要措施之前，需要根据通知中包含的初步证明材料对侵权与否作出实质性的初步判断。

要解决网络交易平台提供者专利侵权审查的悖论，建立专利侵权判定合作机制不失为一种解决路径。在该机制下，建立专利行政部门与各个网络交易平台提供商的专利侵权判定合作处理系统，由网络交易平台提供商对专利侵权投诉进行初步分类，对于明显/不明显构成专利侵权的投诉12例如某些可以根据图片或照片直观判定侵权与否的外观设计纠纷、技术工艺简单的实用新型纠纷，或者通过非常申请获得专利权进行恶意投诉的纠纷。，由平台自行判定处理，将一些涉及复杂技术、专业性强，难以判定侵权与否的纠纷，将相关材料发送至专利行政部门，由该部门作出侵权与否的初步判断意见，反馈给平台提供商，平台提供商以此作为侵权审查的参考依据，自行决定删除等措施的采取。例如，阿里巴巴集团在专利侵权判定合作机制方面已作出有益的尝试，作为一家电商平台，其对涉及内部结构、化学组分、复杂技术方案的发明、实用新型专利没有侵权辨识能力。为此阿里巴巴与浙江省知识产权局展开合作，由浙江省知识产权研究与服务中心针对发明专利、实用新型专利和疑难专利的投诉和申诉出具专业性咨询意见或进行专利性检索，协助平台处理专利侵权问题。《2015年阿里巴巴集团知识产权保护年报》显示，自双方正式开展合作以来，2015年全年阿里巴巴共向该中心移交64451条涉嫌侵权商品链接进行专业咨询和32件专利稳定性检索案件，大大提高了专利侵权判定的准确性和科学性。专利侵权判定合作，为互联网平台处理专利侵权问题提供了依据。

2.明确适格通知的构成要件

如上所述，网络交易平台提供者专利侵权注意义务审查的争议焦点集中在事后被动注意义务的审查上，对事后被动注意义务的审查又取决于侵权通知的内容和适格性。明确适格通知的构成要件，有利于指导权利人发出适格投诉/侵权通知，也为法院审查提供依据。

参照《信息网络传播权保护条例》对适格通知的规定，专利侵权通知也应当包含三部分内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；(2)要求删除、屏蔽或断开链接的商品名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。此外，考虑到专利权与著作权的区别，侵权通知还应当包括专利权有效的证明。专利权有效的证明应当包括专利登记簿副本或者专利证书，以及当年缴纳专利年费的收据。对于涉及实用新型或者外观设计专利的纠纷，可以要求权利人出具由国家知识产权局做出的专利权评价报告（实用新型专利检索报告）。对于构成侵权的初步材料，可以是管理专利工作的部门给出认定侵权成立的决定或者法院判定侵权成立的裁判文书，或者其他证明材料。

实践中，对于构成侵权的初步材料，能够出具管理专利工作的部门给出认定侵权成立的决定或者法院判定侵权成立的裁判文书的较少，绝大多数都是两者之外的其他证明材料，对于此类材料的审查下文将作具体论述。

3.“正反通知删除”规则与“通知删除+反通知恢复”规则的选择

《专利法修订草案（送审稿）》在引入“通知—删除”规则时并没有同时引入“反通知恢复”规则，“通知—删除”规则对产品经营者的影响比对作品传播者的影响更甚，“反通知恢复”规则的缺失将导致合法销售的产品经错误的通知被“下架”之后无从及时恢复，要恢复产品销售需要经过漫长的诉讼之路，这其中的利益失衡状况是显而易见的。13同注释11.

该规则的完善存在两种思路，即“正反通知删除”规则与“通知删除+反通知恢复”规则，两者共同点在于均增加了“反通知”程序，不同之处在于“正反通知删除”规则中网络交易平台提供者发出反通知的时间在其接到权利人侵权通知（正通知）之后，此时平台提供商尚未采取删除措施，该规则中删除措施的采取是基于正反通知的对比作出的选择，其优点在于提高了删除措施的正确性，能够更好地保护电商平台的站内经营者。“通知删除+反通知恢复”规则与著作权法的规定一致，反通知的发出在删除措施之后，属于对电商平台站内经营者的一种事后补救，因此存在“恢复”程序，其优点在于加快了“通知——删除”规则的响应速度，更有利于保护权利人。

两种规则各有所长，本文认为其并不是非此即彼的关系，恰当的选择能充分发挥两者的优点。如上文所述，构成侵权的初步材料，可以是管理专利工作的部门给出认定侵权成立的决定或者法院判定侵权成立的裁判文书，或者其他证明材料。行政机关出具的侵权成立的裁决以及法院判定侵权成立的裁判文书无论是在效力还是在正确性上均优于其他证明材料，对于包含此类证明材料的侵权通知，可以适用“通知删除+反通知恢复”，既能保障删除措施的正确性，也能加快“通知—删除”规则的响应速度。对包含“其他证明材料”的侵权通知，可以适用“正反通知删除”规则。网络交易平台提供者应当对专利权人发出的通知和网络卖家发出的反通知的有效性进行审查，以此判断通知所指向的网络卖家，其侵犯专利权的可能性是否达到高度盖然性的标准。14北京市高级人民法院民三庭：《电子商务知识产权司法保护的调查研究》，载《北京知识产权审判》2013年第1期。

4.明确反通知的构成要件

参照《信息网络传播权保护条例》反通知的规定，专利侵权反通知应当包含三部分内容：（1）站内经营者的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求回复的商品名称和网络地址；（3）不构成侵权的初步证明材料。不构成侵权的初步证明材料可以是管理专利工作的部门给出认定侵权不成立的决定或者法院判定侵权不成立的裁判文书，或者其他证明材料。

5.重复侵权的规制：惩罚机制与“红旗标准”的审慎适用

存在重复侵权的情形下，法院认定网络交易平台提供者负有事后的主动注意义务，即对于重复性的侵权行为，即使在权利人未发出通知的情况下，网络交易平台提供者也需要主动审查并采取相关措施。考虑到专利侵权判定的复杂性和专业性以及电商平台浩瀚的商品信息，本文认为，对于重复侵权的规制不应苛责于网络交易平台提供者，而应诉诸于有效的惩罚机制，为了加大专利保护力度，《专利法修订草案（送审稿）》对群体性侵权、重复侵权等故意侵权行为设立了惩罚性赔偿制度15《专利法修订草案（送审稿）》第68条第1款中规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”，淘宝、天猫等电商平台对存在重复性侵权行为的商家也有相应的扣分机制。重复侵权的商品信息不属于“非常明显的侵权事实”，该种情形下需审慎适用“红旗标准”。

Research on Online Trading Platform Provider`s Duty of Care in Patent Indirect Infringement

In recent years, patent infringement cases that the online trading platform providers are regarded as the defendant are increasing, the judicial practice treat the duty of care as a subjective fault elements for the judge of patent indirect infringement.Prior advice duty of care and after passive duty of care constitute the duty of care to the online trading platform providers.In the practice of judgment, the court apply formal examination standard to the platform providers for the patent infringement review, which will result in the abuse of "delete" measures, and the application to the red fl ag standard for repeated infringement cause excessive duty of care.Our country should establish a cooperation mechanism to the determination of patent infringement, clear the constitutive requirements of eligibility notifi cation, according to the nature of the infringement preliminary evidence that in the notice material, "notice-notice and take-down" rules and "notice take-down & reverse recovery" rules are alternative.At the same time, clear the eligibility requirements of reverse recovery notice and prudently apply the red fl ag standard.

Online trading platform provider; Patent indirect infringement; Duty of care; "Notice and Take-down" Rule

徐敏，湘潭大学法学院•知识产权学院。

刘友华，湘潭大学法学院•知识产权学院副教授，博士生导师，法学博士，华盛顿大学访问学者。