我国图书馆法立法道路检讨

2016-12-13荣红涛

新世纪图书馆 2016年1期

荣红涛

我国图书馆法立法道路检讨

荣红涛

摘要我国图书馆法立法道路的特征是理性建构与政府主导,道路的选择有其历史与现实必然性，便于借助和利用政府所掌握的政治与立法资源，与我国政治经济文化环境是相适应的。理性建构与政府主导的图书馆法立法道路的弊端之一是容易使法律与社会脱节，之二是容易导致法律的失效。要提高图书馆法立法的质量，必须坚持科学立法和民主立法。

关键词图书馆法治建设图书馆法科学立法民主立法

分类号G205.15

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514x.2016.01.003

Study on Library Legislation of China

Rong Hongtao

Abstract Government leading library legislation can provide convenience that lets librarymake use of politic and legislative resources being in the possess of government,which is reasonable and necessary based on historical and realistic views. However,government leading library legislation has two disadvantages,that is disconnecting library laws and society and leading to failure of library laws.In order to improve library legislation,scientific and democratic legislation can make an important contribution.

Keywords Library construction of the rule of law.Library laws.Scientific legislation.Democratic legislation.

我国图书馆法立法道路的特征是理性建构与政府主导，其主要表现是立法模式上精英启蒙、政府推进和民众跟随，立法目标上是对既定目标和原则的追求与贯彻，立法效果上追求数量和法律层次等。这一方面说明国家对图书馆事业的管理正在从“政策导向”转变为“立法导向”，努力把图书馆领域的各项工作纳入法治管理的轨道，用图书馆法律的规范、引导、促进和保障作用来为图书馆事业管理的法治化、规范化创造必要的条件。但另一方面，我们也可以发现，经过多年的努力，图书馆法治建设仍然差强人意，表现在法律法规不健全，立法盲点较多；法律层次偏低，与图书馆事业发展密切相关的许多重要法律尚属空白；法律法规政出多门，甚至互相抵触；条款不合理，操作性不强等。党的十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治建设新十六字方针，我们站在新的图书馆法治建设起点，重新审视目前的图书馆法立法道路的利弊得失就显得尤为重要。

1　我国图书馆的法制建设

我国的图书馆法立法是一条如哈耶克所说的理性建构的立法进路，这与西方国家的图书馆立法是不同的。从19世纪中期的英美图书馆法立法算起，西方国家的图书馆法立法是该国内部的各种社会力量依据社会政治、经济、文化发展态势，基于自身的需要和目的而进行不断的博弈和斗争过程而自然被选择的，是一种长期的“自然演进”的形成过程，在很大程度上受社会的生产方式和生活方式的影响，所以说它们是社会的产物，是社会关系和社会秩序的法律表现。当然，西方国家有法治形成的社会土壤，如商品经济、社会个体的高度自给、利益集团的存在、市民社会的形成、利益为基础的契约型人际关系、政治力量的多元化等；正是因为西方国家社会力量的多元化，才使得这些力量在长期的博弈却不能分出高下的情况下，共同顺服于“法治”这种权威的社会治理模式，法治才得以确立，立法成为社会的需求。而我国的图书馆法治建设就不同了。在社会发展的经验事实尚不足于从社会内部产生丰富的社会基本秩序来为我国的图书馆立法提供制度、理念、文化层面的积淀和描述之时，通过理性的设计，以一种变法式的制度变迁来推进图书馆法确实是有其必要性的。“在这一‘现代’取代‘传统’，‘进步’战胜‘落后’的单线历史进程中，国家负责整个‘立法’工程的规划和实施，居于领导核心，知识分子则担负着启蒙民众而且教导统治者的作用。”[1]在这一过程中，我们可以借助和利用政府所掌握的政治资源，在政府的指导下建构图书馆立法的目标，在政府的推动下启动图书馆的法治建设，使政府成为图书馆立法的主要推动力，从而完成图书馆法治建设的进程和目标任务。

2　理性建构与政府主导的图书馆法立法道路之必然

2.1历史必然性

我国图书馆法治建设选择理性建构与政府主导的图书馆法立法道路是有历史必然性的。现代意义上的图书馆作为一种“新兴事物”，是在清末民初传入我国的，我国的图书馆立法也是发轫于此。

在清末民国时期，与图书馆有关的法律制度的建立是伴随着民族救亡图存，伴随着开启民智和富国强兵的梦想而进行的一种“自上而下”的过程，是不得已的选择；由于在此之前中国并没有现成的经验可循，只好借鉴、引进西方，特别是日美国家的图书馆法律制度，所以这一阶段的图书馆立法只能是政府主导的大规模移植西法为特征的立法，期间虽迭经战乱和政权更替，殊未间断。

建国后，尽管党和国家高度重视图书馆事业发展，但此时期社会经济还不发达，社会关系还比较单一，社会生活还不复杂多变，全国一盘棋，图书馆事业的建设与发展尚不需要专门立法加以保障，所以这一时期的图书馆法治建设是“政策导向”（不过这也算是一种特殊意义上的“政府主导”）。

十年动乱后，社会理想从根本上发生动摇，与经济贫困和秩序失控一起，推动了中国历史上第二次大规模的立法活动，以实现特定的政治秩序为目标，满足民众迫切需要秩序和基本安全的社会心理。这一时期的法治建设以稳定秩序和发展经济为宗旨，以立法为特征，以法律移植为手段。在社会各行各业都需要立法的时候，紧张的立法资源只能在国家的控制下，向最需要的方面，如经济、秩序等方面倾斜。这期间的图书馆法立法工作在政府主导下产生了诸如《省（自治区、市）图书馆工作条例》以及一系列地方性图书馆法规等大量成果，但总的来说，图书馆法立法“不得已”被边缘化，成果数量不多、级别不高、系统性不强、实施效果不彰，并未与图书馆事业的发展相适应，整体滞后于时代，没有起到图书馆法律制度应起的规范、引导、促进和保障作用。

2.2现实必然性

从国家层面上来说，我国正处在社会主义初级阶段，全面建成小康社会的伟大目标的实现，离不开涵盖社会生活方方面面的宏大的中国特色的法律体系。建国65年来，特别是经过十一届三中全会以来中国共产党执政方式的制度变迁，我国实现了“政策导向”向“立法导向”的转变，用30余年的时间走完了西方几百年才走完的立法历程，在立法层面达到了“有法可依”的预期目标，“涵盖社会各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学合理统一。”[2]很难想象，如果不是我们国家采取自上而下的政府推进型立法路径，而是硬搬英美法系“演进主义”法学的教条，怎么可能在短短30余年的时间内基本形成中国特色的社会主义法律体系？同理，如果没有政府对图书馆立法的规划与推进，怎么可能产生现有的一系列图书馆法治成果？

从社会层面上来说，一则，根据全国人大对法律形成的分类，社会主义法律体系仅限于国家的法律体系，“通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”[3]，社会组织确立的行为规范被排除在外；二则，我国是中国共产党领导的无产阶级专政的国家，政治力量单一化，尚未形成足以影响立法和政策的社会力量，现有的社会力量（包括图书馆学会在内的各种社会行业组织等）之间的基本关系和基本秩序更多的具有“官方色彩”，是由国家和政府赋予的，并没有博弈和斗争的基础。从公民个人层面上来说，传统的基于儒家思想的法律文化导致公民的权利意识非常淡薄，认为国家立什么法根本与他们无关，同时传统的关于法律本质的统治阶级意志论导致国家和政府偏重公法的制定而忽略私法，忽视了个人和组织的合法权益和自由，也更加弱化了公民的法律意识。具体到图书馆法治建设，情形也是如此。

3　理性建构与政府主导的图书馆法立法道路之反思

王兆国曾指出，“理解中国特色法律体系的形成，要把握以下几个方面：第一，涵盖社会关系各个方面的法律部门应当齐全；第二，各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来；第三，以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应该制定出来与之配套；第四，法律体系内部应当做到科学和谐统一。”[4]以这个标准来衡量，中国特色社会主义法律体系的形成，并不代表中国特色图书馆法律体系的形成，基本的和主要的图书馆法律的缺失、配套法规的缺失、立法膨胀和立法失衡导致的现有图书馆法规的政出多门和互相矛盾、已有法规的不合时宜与法律失效等是目前图书馆法律法规中存在的主要问题。虽然说建国后，尤其是改革开放后，政府主导推进的图书馆立法成就，使图书馆事业发展“有法可依”，其功之伟，如何评价都不为过，但是站在“依法治国，建设社会主义法治国家”和“科学立法”的历史新起点，重新思考这种理性建构与政府主导型的图书馆法立法道路，我们还是会发现它是存在一些弊端的。

3.1理性建构与政府主导的图书馆法立法容易使法律与社会脱节

我们知道，图书馆立法受社会政治、经济、文化诸多因素的影响，与亿万中国人的生活方式、行为习惯和价值观念密切相关，但是“在当下中国的流行话语和实践中，立法往往被理解为一种数量的增加，法治往往被视为或侧重于对一个既定目标（现代化）的追求，对一个已定方案的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢”[5]，于是政府主导的图书馆立法就变得公众化、流行化，从一种理想变成不假思索的应然，“放弃对法律本质历史的先验与经验的追问而执着于法律规范体系的应然建构，通过法律渊源的科学分析，确定法律位序的编排原则，型构统一化的法律秩序”[6]，从工具理性的价值取向上，把对秩序和关系的维护作为其核心任务，而把对公民自由和权利的保障排除在外，幻想用一种主观构设和理性建构的方式来预设一个美好的法治图景，并不能真正解决在图书馆事业发展中客观存在的困扰我们30多年（甚至从图书馆在中国出现就已经存在）的问题。

同时，图书馆立法不是社会力量博弈的结果，因为政府是图书馆立法的主体和推动者，没有等量级的社会力量的存在，无需博弈，即使存在博弈，也是国家或政府内部与图书馆法相关利益方的博弈，带来的直接后果就是这样的法律所赋予图书馆行业的义务性条款和权利性条款的失衡；即使存在权利性条款，也多因图书馆行业的社会弱势地位和社会效益滞后性，而流于“一纸空文”，并不能真正为图书馆事业发展、为图书馆有效开展各项工作、为人民群众从图书馆获取知识信息和享受文化服务提供法律保障。而且政府主导的图书馆立法易使图书馆法治陷入“政府悖论”的陷阱，一方面我们需要制定法律把政府对于图书馆的公权力，如依法设置图书馆、依法为图书馆发展提供经费等，以法律的形式固定下来，另一方面，我们又需要通过制定法律对政府公权力存在的不作为和滥用情况作出相应的责任追究，也就是说既要“赋权”，又要“限权”，既要通过立法来限制政府的权力以维护公民的自由与权利，又把实现图书馆法治的希望寄托在政府身上。

3.2政府主导的图书馆立法容易导致法律的失效

“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律应该以社会为基础，”[7]而政府主导的图书馆立法则颠倒了这一规律，变成了“法律是图书馆发展的基础”。主要表现在以下四个方面：一是图书馆事业发展中一出现什么问题，就有人呼吁立法，视法律为解决图书馆诸问题的首选方案，过高估计了图书馆法律的作用；二是政府主导的图书馆立法的具体经办者还是图书馆行业，把部门利益、行业利益合法化，甚至进一步扩大行业利益，使图书馆法律与民众的日常生活疏离，是题中常有之义；三是轻视和限制纪律、道德、习惯、经济、行政、舆论、教育等生活规范和控制手段的作用，以为法律是一剂包治百病的灵丹妙药，能够解决图书馆事业发展中的一切问题，既想解决公共领域的问题，又想解决私人空间的问题；四是理性建构与政府主导的图书馆法立法容易受社会立法需求和专家学者呼吁的影响，而不顾图书馆事业发展实践中是否真正出现了需要立法解决的问题，也不顾出现这些问题是否必须要由法律手段来控制（我们并非说目前的图书馆立法还不必要，而是说长此以往，很有可能出现为立法而立法的情况），把立法的事实上的可能性、道德上的可接受性、经济上的可承受性抛诸脑后。

图书馆法律失效的另一个原因是移植的法律缺乏文化的滋养。在目前的图书馆事业发展实践尚不足于从社会内部产生用于法律表现的社会基本关系和基本秩序之时，以主观构设和理性建构为特征的政府主导的图书馆立法就把对西方相关法律制度的移植作为一种选择。我们不否认法律移植在图书馆法治建设中的重要作用。确实，从1978年以后，大量的图书馆法规被制定出来，对图书馆事业发展起到了很好的规范、引导、促进和保障作用，但“法律是约束行为和设定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋养的，所以移植法律也就是在移植文化，规则和制度的移植必须要获得文化的支持，否则法律移植很可能成为立法者的游戏”[8]。作为整个社会文化系统之一子系统的法律制度，如果“缺乏一种源于本土文化的‘非正式制度’作为其支撑”[9]，不能浸透在社会生活和日常活动中，不能成为人们的生活目的、生存智慧和终极意义，不能唤起人们对法律的尊重和信仰，就很可能“以其特有的渠道流入法学院的图书馆、法学家和行政官员的书斋”[10]，仅仅在文本意义上存在而不能变成“行动中的法”。

4　提高图书馆法立法质量之建议

理性建构与政府主导的图书馆法立法已经产生了大量的图书馆法治成果，在现实社会生活中也发挥了不可替代的保障作用，对于维护和保障公民的自由和权利功不可没，但是我们也可以看到，理性建构与政府主导的图书馆法立法容易使法律与社会脱节，容易导致法律的失效。时至今日图书馆法律的权威还没有建立起来，还没有达到人人遵守的高度，还没有变成中国人的生存智慧而成为其生活指南，究其原因，就在于立法质量不高；要提高立法质量，不外乎科学立法和民主立法两条途径。

4.1科学立法

从1978年邓小平指出我国的法律很不完备，到2011年3月吴邦国宣布中国特色的社会主义法律体系已经形成，再到2012年党的十八大提出“科学立法”的新要求，侧重点的改变，说明我们国家的社会主义法治建设不再是单纯地制定法律，而是更关注立法的质量。具体对图书馆立法而言，何谓科学立法？笔者认为可以从四个方面来衡量图书馆立法的科学性与正当性。

4.1.1把握客观规律

图书馆法律要想成为带有根本性、全局性、稳定性和长期性的社会公器，得到全体民众的自觉遵守和真诚信仰，就必须反映客观规律、符合现实民心、顺应历史潮流。“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[11]图书馆立法也莫能外，其所产生的法律成果的作用，归根结底是对社会财富——包括物质财富和精神财富——的再分配，是整个社会的经济关系在图书馆事业中的反映，这是客观规律。

4.1.2洞察利益格局

中国特色社会主义法律体系的所有法律，必须立场坚定地把最广大人民群众的权利和利益放在首位，这是建设和谐社会的本质要求。图书馆立法的基础是人民的需求，不能陷入“部门立法保障部门利益”的误区，要符合最广大人民的根本利益，不然制定出来的法律就可能“与民争利”，打着“依法办事”的幌子谋求行业利益的保障和扩大，在法的实施过程中出现“不依法办事损害人民利益而使人民不满意，依法办事仍然得不到人民满意”的尴尬局面。

4.1.3理性期盼立法

经济社会的全面发展和改革开放的进一步深入，使中国的社会阶层和利益群体发生了前所未有的变化；社会阶层多元化、利益群体多元化、价值取向多元化、理想追求多元化，已经使我们很难对某一事物达成统一的认识。对于图书馆事业实践及因该实践活动而制定的法律，我们同样很难取得该法律是否“科学”的共识，我们的认识有时候甚至是互相矛盾的。对此，我们要做到尽量避免制定“恶法”，多立“良法”，同时又要有畅通、完善的法律救济渠道，而广大人民群众要尊重法律、善待法律、遵守法律，甚至在一定程度上还要能够容忍“恶法”给我们的自由和权利的实现与保障带来的障碍。

4.1.4法律与文化融合

以法律移植为手段的图书馆立法，引进的法律只有与社会的经济、政治、文化现实相融合，才有可能在社会中发挥作用，因为“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度和观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技术如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的，只有法律之树根植于价值观念指明方向的沃土时，才可能为后代结出希望之果”[12]。图书馆法治建设不可能只是制定一套规模远大与综理密微相结合的法律体系的“文本”，更需要扎根于中国传统法律文化和现实社会环境的法治建设的“中国语境”；它不仅需要制度层面的周详完备，更需要理念层面的全民守法的自觉，以及更加需要文化层面的人们对法律作为其生活终极意义的奉献与献身。

4.2民主立法

尽管民主是我们社会生活各领域（包括立法领域内）一则牢不可破的信条，但正如美国民主理论家萨托利所指出的，“我们生活在一个民主观混乱的时代，虽然我们都声称喜欢民主，但并不知道什么是民主”[13]。就图书馆立法而言，我们所希望的民主立法当然是“全民公决式”的民主立法，也就是全体公民直接投票表决和通过法案，但这只是一个幻想，因为在我们这个幅员辽阔、人口众多的大国，它会遇到两个不可逾越的障碍：立法过程的经济成本和普通公民的立法能力，所以我国采取的是全国人民代表大会制这种间接民主立法模式。在这种模式下，如何做到立法民主，笔者认为应该从两方面着手。

4.2.1从理念上树立人本主义的立法观

法的价值主体是人，“因为人类社会的一切主义、政策、法律、制度等，都应当从人出发，都是为人而存在的，都是为人服务的”[14]。图书馆法律要促进以社会正义为基础的公民的自由和权利，离不开对于个体的人的价值与权利的尊重；理性建构与政府主导的图书馆法只有树立人本主义的立法观，才能造就内容合理的公民权利，并以权利的“善”推进法律的“善”。当然图书馆立法的人本主义观既要对社会上的弱势群体予以倾向性保护，却又不仅仅是简单地立法保护弱者；真正的“体现人本主义精神的立法就是通过法律的利益分配功能让每个人都能在适合其生存和发展的环境中‘成长’”[15]，不过不幸的是在“社会的吁求和专家的呼吁声”中，“保护弱者”有时候会在图书馆立法中成为一种无须思考的应然。4.2.2 从程序上鼓励公众参与立法

公众参与立法是民主立法的重要前提，因为人民群众是社会生活的主体，只有他们自己了解自己的需求。公众参与立法的意义和作用已经被许多专家学者透彻论述，我们国家的立法者也发明了“开门立法”这一个很好的民主立法形式。在图书馆立法实践中，我们也探索并实践着诸如问卷调查制度、意见征集制度、立法听证会制度、立法调研会制度、专家论证会制度等民主立法、开门立法的形式和途径。但鼓励公众参与立法的“开门立法”说起来容易，做起来难。一是需要大量的人力物力财力做基础，二是公众要具有较强的立法参与能力和较高的立法参与热情，而后者在我国尤其欠缺。图书馆法律草案公布后，能收集到的真正有价值的意见其实是一个未知数；听证会和调研会上，能听到的有见地的建议也是一个未知数，原因就在于公民缺乏立法参与能力和立法参与热情，所以我们的当务之急是培养公民的立法参与能力，调动普通公民的立法参与热情。

5　结语

总而言之，理性建构与政府主导的图书馆法将使图书馆事业发展迅速从“无法可依”变为“有法可依”，但“有法可依”是从“法制”意义上理解的，并不必然导致“图书馆法治”。比如1978年以后，我们制定了大量的图书馆法规，但随后的法律不良、执法不严、有法不依的问题却日益严重，成为比“无法可依”更糟糕的事情，因为无法可依我们还有希望，而“恶法”却只能带来失望和绝望。所以科学立法、民主立法的提出，为目前的图书馆法立法指明了一条提高立法质量的路径，就是立法的正当性。只有正当性的图书馆法立法才能获得多元价值取向下不同利益群体的一致认同。

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