劳动标准与贸易和投资协定挂钩的历史演进、当代特点与未来趋势

摘 要：

从1948年的《哈瓦那宪章》及1995年的《多边投资协定》草案到当前的FTA和BIT，半个多世纪以来，与经济协定挂钩的劳动标准内容处于持续演进的过程中，并对缔约方国内的劳动立法、执法、司法和法律监督提出不同程度的要求。此类挂钩整体上将趋向严格，其与国内劳动立法、执法、司法和法律监督的互动，以及实施中需要解决的条款解释和违约损害评估等问题，值得正在与美国和欧盟谈判BIT的劳动标准条款以及将来可能加入TPP劳动章谈判的中国关注。中国有必要在把握劳动标准与经济协定挂钩的整体发展趋势的基础上，根据各经济协定谈判的具体情况和中国的承受能力，从劳动标准的范围、实施义务、组织机制、争端解决程序和救济措施等方面厘定相对有利的条款。

关键词：劳动标准；挂钩；自由贸易协定；双边投资协定

中图分类号：

DF964

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.14

引言

较之劳动保护方面的企业社会责任（CSR）所采取的市场和社会机制

劳动保护方面的企业社会责任被定性为市场和社会机制，理由在于这些规则的制订者主要包括非政府组织和跨国采购商，前者依靠消费者运动、媒体曝光、舆论压力等市民社会力量对企业施加压力，而后者依靠订单、采购合同等市场手段促使企业保护劳动者。，以及国家将劳动标准（labor standard）与贸易政策单边挂钩的做法，劳动标准与贸易和投资协定的挂钩基于政府之间的同意，其中，部分协定不仅包含具体的义务实施或合作促进机制，而且包含工人代表、雇主代表、关注劳动问题的非政府组织的结构性参与权利

之所以称为结构性参与权利，是因为工人代表、雇主代表和关注劳动问题的非政府组织并非经济协定的直接权利和义务主体，但通过协定中有关公众参与和申诉机制等方面的规定，这些主体获得了监督缔约方实施协定中劳动标准条款之权利。，将对缔约方的国内劳动立法、执法、司法和法律监督产生更为直接深刻的影响。

回顾国内既有的研究，中国加入WTO前后5年（1996-2006），许国庆（1996）、繆剑文（1998）、佘云霞（2001，2003）、常凯（2002）等学者曾对“劳动标准应否与WTO的多边贸易体制挂钩”进行了较为热烈的讨论。随着此后更多纳入劳动标准的区域自由贸易协定（FTA/RTA）出现，加上WTO自1996年新加坡部长级会议多次明确强调不再讨论劳动标准的挂钩问题，刘波（2006）、鄂晓梅（2010）、李西霞（2015）、林燕玲（2016）等学者开始关注双边或区域贸易框架下的劳动标准现象。总体而言，这些研究一方面认为将劳动标准纳入贸易协定是必然的趋势，另一方面，都反对将劳动标准与贸易制裁挂钩。显然，既有的国内研究主要关注劳动标准与贸易协定“应否挂钩”，较少关注“如何挂钩”以及“应如何挂钩”；并且，国内研究主要聚焦于贸易领域，尚未深入研究劳动标准与双边或诸边投资协定（BIT）的挂钩问题。

从全球层面看，劳动标准与FTA和BIT的挂钩已是不争的事实。此种挂钩同时并存于发达国家与发展中国家之间、发达国家之间以及发展中国家之间。从首个挂钩的协定——1994年美国主导缔结的《北美自由贸易协定》之附件《北美劳动合作协议》到当前的最新实践——2016年2月美国主导缔结的TPP（《跨太平洋伙伴关系协定》）劳动章，纳入劳动标准的FTA和BIT的数量日益增多且趋向严格。中国自2005年以来亦在分别与智利、新西兰、瑞士、冰岛等国家签订的FTA中接受此种挂钩。根据透露的信息，当前正在谈判的中美BIT、中欧BIT以及中日韩FTA也包含劳动标准问题。

为了更好地应对中国谈判FTA和BIT劳动标准议题的需要，分析全球范围内劳动标准与贸易和投资协定挂钩的样态及其发展趋势，显为必要。区别于已有的研究，本文将首先从历史纵向角度分析最初的多边贸易和多边投资协定倡议的劳动标准规定，挖掘劳动标准与贸易和投资协定从多边挂钩走向双边或诸边挂钩的规范变化（第一部分）；继而着眼于全球视野，剖析当前与贸易和投资协定挂钩的劳动标准规范所呈现的基本特点（第二部分）；并基于前两部分，论证此类挂钩的发展趋势（第三部分）；最后是对中国的启示。

一、劳动标准与贸易和投资协定挂钩的阶段演进

劳动标准与贸易和投资协定挂钩的轨迹类似，都经历了从多边挂钩的失败尝试转向区域、双边或诸（复）边挂钩的实践过程。目前FTA和BIT的劳动标准带有一定的多边“烙印”，但也包含了诸多“创新”。

（一）与贸易协定的挂钩：从《哈瓦那宪章》

《哈瓦那宪章》文本源自：Interim Commission for the International Trade Organization. Havana Charter for an International Trade Organization[EB/OL].[2016-09-15].https：//www.wto.org/english/docs_e/legal_e/havana_e.pdf.到FTA的规范变化发达国家将劳动标准纳入多边贸易体制的最初构想可见于1948年联合国贸易与就业大会通过的关于缔结国际贸易组织（International Trade Organization）的章程——《哈瓦那宪章》（Havana Charter）。该宪章有5个条款涉及劳动标准，其中第1条提及“实现生活水平提高、促进充分就业、改善经济条件、促进社会进步与发展”的宗旨，第7条强调“不公平的劳动条件将会导致国家间的贸易困难，成员应尽可能采取适当可行的措施消除本国境内不公平的劳动条件”，第45条第1款第（7）项规定对监狱劳动产品采取的进口限制措施可豁免最惠国待遇和国民待遇义务，第94-95条涉及与贸易有关的劳动标准争端的解决程序。然而，由于美国国会拒绝批准《哈瓦那宪章》，作为临时多边贸易安排的《关税与贸易总协定》（GATT）最终仅采纳了《哈瓦纳宪章》第1条以及第45条第1款第（7）项，去掉了第7条、第94条和第95条这三个核心条款。在GATT缔结之后的第7轮（东京回合）以及第8轮（乌拉圭回合）多边谈判中，虽然劳动标准与WTO的挂钩问题再次被提起，但终因印度等发展中国家的强烈反对而未能实现。因此，当1995年WTO取代GATT成为正式的国际组织时，在劳动标准问题上只是简单地继承了GATT的规定。在GATT/WTO迄今长达70年的争端解决实践中，并无案例直接涉及劳动标准争端。

由于劳动标准与多边贸易体制挂钩进展困难，美国、欧盟、加拿大、新西兰、欧洲自由贸易联盟

成员包括列支敦士登、冰岛、瑞士和挪威四个国家。等倡导者自20世纪90年代初开始转向将劳动标准纳入FTA。智利、加勒比共同体和南方共同市场等发展中国家（或集团）也开始加入挂钩的行列。至2016年5月，在WTO登记的近280个FTA中，纳入劳动标准的FTA已达75个[1]。美国主导缔结的TPP，是劳动标准与FTA挂钩的最新实践，亦是最严格的挂钩[2]。

从1948年《哈瓦那宪章》到当前的FTA，其中劳动标准的变化主要是：

1.从简单模糊到较为丰富明确的实体内容

1948年《哈瓦那宪章》重点强调“贸易对改善劳动标准、促进就业的积极作用”、“国家间不公平的劳动标准将导致不公平的贸易竞争”的理念，其既未明确劳动标准的范围是否限于“与贸易有关”，又未说明以何标准作为努力的方向，更未包含相应的促进措施。

相反，当劳动标准转向与FTA挂钩时，其内容不仅更为丰富，且较为明确。

首先，在为何挂钩的观念方面。部分FTA通过序言表明劳动标准对经济可持续发展的意义，如欧盟分别与加勒比论坛国家、韩国、新加坡、加拿大等缔结的FTA。另有部分协定在宗旨中表明劳动标准对构建经济自由化的社会层面或社会支柱的重要性，如《加勒比共同体和共同市场的条约修正案》中的《劳动与工业关系的宣言》（1995）及《南方共同市场协定》之《社会与劳动宣言》（1998）。更多的FTA则在主协定序言中或《劳动合作协议》（《备忘录》）的序言中以类似措辞表明“改善并实施基本劳动权利与贸易发展具有同等重要性”、“改善劳动标准对于鼓励企业提升生产效率并促进劳资双方合作具有积极意义”、“提高公众对贸易自由化带来的挑战和机会的认知”等内容，如美国、加拿大、新西兰、欧洲自由贸易联盟等国家（或集团）的FTA。

其次，在劳动标准的范围方面。尽管部分FTA广泛提及缔约方应促进各方面劳动标准的提升，如《加勒比共同体和共同市场的条约修正案》之《劳动与工业关系的宣言》及《南方共同市场协定》的《社会与劳动宣言》，但更多的FTA重点强调缔约方促进“国际劳动组织（ILO）四方面的核心劳动标准”、“ILO的体面工作计划”、“最低工资、工时、职业安全与卫生”、“非本国劳动者的保护”等义务，如美国、加拿大、新西兰、欧洲自由贸易联盟主导缔结的FTA劳动标准实践。

再次，在缔约方的义务方面。既有FTA的劳动标准都强调缔约方实施国内既有劳动法律、法规和政策的重要性。美国、加拿大、新西兰、欧盟、欧洲自由贸易联盟的FTA还在不同程度上涉及诸如“缔约方不得通过削弱或降低劳动标准促进贸易或吸引投资”、“不得将劳动标准用于贸易保护主义”、“有效实施国内劳动法，确保劳动者私人诉权的实现”、“建立劳动问题的社会咨商机制”、“促进公众对国内劳动法的认知”等内容。

2.从“与ILO合作”到“去ILO”的争端解决机制

1948年《哈瓦那宪章》并未确立当时拟建的国际贸易组织在解决劳动标准争端方面的主导权，而是要求缔约方与ILO磋商并合作

参见：《哈瓦那宪章》第7条第3款。。当劳动标准转向与FTA挂钩时，除少数未包括争端解决程序，如加勒比共同体和南方共同市场的FTA劳动标准实践外，多数FTA都考虑了不同形式争端解决方式的适用。例如，新西兰和欧洲自由贸易联盟各自主导缔结的FTA都规定以磋商解决劳动标准争端，不诉诸仲裁；欧盟的FTA劳动标准条款强调政府间磋商、贸易与可持续发展委员会的介入、专家组程序的适用，但未规定政府间仲裁；美国和加拿大的FTA劳动标准实践都允许在磋商未达成满意结果时，启动政府间仲裁。尽管部分FTA在仲裁员的选任以及合作行动方面允许缔约方寻求ILO的技术性援助，但这些FTA均明确规定了劳动标准争端的双边或诸边解决途径，从而将ILO排除在争端解决程序之外。

3.从“排除制裁”到“允许制裁”

1948年《哈瓦那宪章》并未将劳动标准与制裁挂钩，然而，当劳动标准与FTA挂钩时，最引人注目的是，开始出现以制裁确保劳动标准争端仲裁裁决执行的实践。美国和加拿大是此方面实践的典型代表。制裁分两种：一种是金钱制裁（monetary fine），类似于国内的罚金或罚款；另一种是贸易制裁（贸易报复），即中止贸易利益的减让。加拿大主导缔结的FTA劳动标准实践主要采取金钱制裁方式，而美国主导缔结的FTA无一例外同时采取金钱制裁和贸易制裁。

（二）与投资协定的挂钩：从《多边投资协定》草案到BIT

劳动标准与投资协定挂钩的尝试最初发生在多边领域。1995年《多边投资协定》（MAI）谈判末期，当时参加谈判的经合组织（OECD）成员迫于非政府组织的压力，纳入了劳动标准条款。尽管《多边投资协定》草案最终流于破产，但其中的劳动标准条款至今仍对发达国家的BIT实践产生示范和影响作用。美国2004年和2012年的BIT范本、加拿大2012年的BIT范本、奥地利2008年的BIT范本、比利时2002年的BIT范本、芬兰2001年的BIT范本、南部非洲发展共同体（SADC）2012年的BIT范本都包含了详尽程度不同的劳动标准条款。2000年之后，美国、加拿大、欧盟部分成员（如比利时、卢森堡、奥地利、荷兰、芬兰）、欧洲自由贸易联盟以及日本等发达国家（或集团）在部分与发展中国家缔结的BIT中主动纳入了劳动标准。

劳动标准与《多边投资协定》草案挂钩的最初尝试主要体现在四个方面[3]：其一，在序言中强调“国际公认的劳动权利与投资自由化的同等重要性”；其二，“不降低要求”，即缔约方不得为吸引投资而降低其国内劳动标准；其三，缔约方的劳动监管权，即缔约方有权制订、维持并执行其所认为适当的措施，以回应国内对劳动保护问题的关注，但此类措施应当遵循非歧视性原则；其四，鼓励跨国企业遵守OECD制定的《关于跨国企业行为的指南》。

较之1995年的《多边投资协定》草案，目前既有的BIT劳动标准条款基本沿袭“国际公认的劳动权利的重要性”、“不降低要求”、“缔约方的劳动监管权”这三个方面内容，但舍弃了“缔约方对企业社会责任的鼓励义务”之内容。与此同时，在《多边投资协定》草案的基础上，当前与BIT挂钩的劳动标准新增以下四个方面内容：

其一，影响投资的劳动标准的范围。例如，比利时和卢森堡分别与毛里求斯、塔吉克斯坦、埃塞俄比亚、利比亚、尼加拉瓜、苏丹、危地马拉、塞尔维亚和黑山、哥伦比亚之间的9个BIT都认可ILO的核心劳动标准。比利时和卢森堡分别与毛里求斯、塔吉克斯坦、埃塞俄比亚、利比亚、尼加拉瓜、苏丹、危地马拉之间的7个BIT，将缔约国可予实施的劳动标准范围界定为“ILO四方面的核心劳动标准+最低工资、时长、职业安全与卫生方面的可接受的劳动条件”。

其二，合作机制。部分BIT提及双方的交流合作更有可能提升彼此的劳动标准，如比利时和卢森堡分别与毛里求斯、塔吉克斯坦、埃塞俄比亚、利比亚、尼加拉瓜、苏丹、危地马拉、塞尔维亚和黑山、哥伦比亚之间的9个BIT。

其三，争端解决方式。一方面，对于政府间劳动标准争端，部分BIT规定只能通过政府间磋商加以解决，并排除政府间仲裁机制的适用，如美国的实践。但也有部分BIT允许劳动标准争端适用政府间仲裁，如比利时、卢森堡以及日本的实践。另一方面，针对投资者与东道国之间的劳动标准争议，部分BIT不允许投资者在国际仲裁机构诉东道国，如美国的实践；但也有部分BIT允许此类仲裁，如日本、比利时和卢森堡的实践，其中比利时和卢森堡的实践还允许东道国诉投资者。

其四，制裁的可适性。当前BIT的劳动标准条款均排除制裁的适用。

以上分析显示，从《哈瓦那宪章》和《多边投资协定》草案到当前的FTA和BIT，半个多世纪以来，劳动标准与经济协定的挂钩处于持续演进的过程之中。总体而言，与经济协定挂钩的劳动标准在观念、范围、实施义务、争端解决程序和救济措施等方面的规范程度有所加强。

二、劳动标准与双边或诸边贸易和投资协定挂钩的特点

当前，劳动标准与FTA和BIT挂钩的实践呈现出以下6个方面特点：

（一）类型多样化、内容碎片化

按照缔约的国家类型，劳动标准与FTA和BIT的挂钩可以分为三大类：第一类是发达国家与发展中国家之间的FTA和BIT劳动标准实践，这是劳动标准与FTA和BIT挂钩的最常见类型。发达国家出于对劳动标准较低的发展中国家所谓的“社会倾销”之担忧，是促成此类挂钩的主要原因。第二类是发达国家之间的FTA和BIT劳动标准实践，如美国与澳大利亚已缔结生效的FTA（2005），欧盟分别与新加坡（2014）和加拿大（2014）缔结但尚未生效的FTA。必须承认，发达国家之间的劳动标准水平或实施强度依然有区别，因此，此类FTA和BIT的劳动标准除了维护公平竞争之意图外，还反映了缔约方国内的市民社会团体借协定倒逼其本国政府有效实施既有劳动法之意图。第三类是发展中国家之间的FTA和BIT劳动标准实践。不可否认，在为获取美国和欧盟的普惠待遇而加强国内劳动法实施的过程中，加勒比共同体、东南非共同体等发展中国家集团亦在一定程度上接受了劳动标准有助于促进公平竞争和经济可持续发展的观念。不过，由于实施的资源和能力普遍不足，这些国家更倾向于采取宽泛的宣言方式将劳动标准纳入FTA和BIT。

各个FTA和BIT的劳动标准内容在义务性（法律约束力的明确程度）、精确性（解释空间）和授权性（移交第三方解释及裁断的程度）方面不尽一致。其中，美国、加拿大的FTA劳动标准实践因“缔约方实施国内劳动法的义务较严格”、“拥有较完善的组织机构和沟通机制”、“强制性政府间仲裁”与“制裁”，属于“较硬”的挂钩模式；新西兰、欧盟、欧洲自由贸易联盟、智利、加勒比共同体、东南非共同体、南方共同市场等国家的FTA劳动标准实践因“未规定缔约方的具体义务或仅涉及小部分内容”、“缺乏专门的组织机构和沟通机制”、“仲裁与制裁缺失或不占主导策略”，被归为“较软”的挂钩模式。类似地，各国将劳动标准与BIT挂钩的模式也差别较大。以是否允许投资者通过诉东道国促使劳动标准得到强制执行的角度看，欧盟部分成员（比利时、卢森堡、奥地利）和日本既有的BIT劳动标准实践不但允许强制性的政府间争端解决机制，而且允许投资者诉东道国，堪称较为严格的BIT劳动标准。相比之下，美国的BIT劳动标准实践既未纳入政府间强制性争端解决程序，也不允许投资者就东道国不履行协定的劳动标准义务诉至仲裁机构，因此较为软弱。

（二）投资协定中的劳动标准总体弱于贸易协定

大体而论，BIT中缔约方的劳动标准义务不如FTA的相应规定严格。既有的BIT劳动标准实践对缔约方实施义务的要求较少也较低，最常见的是“不降低要求”，即缔约方不得为吸引投资而降低其国内劳动标准的保护水平。多数BIT劳动标准实践或者不规定合作交流等促进机制，或者仅有原则性规定。

BIT劳动标准实践之所以总体上弱于FTA的对应实践，与利益相关主体的压力大小有关。既有的BIT和FTA的劳动标准实践主要发生在发达国家与发展中国家之间。在FTA框架下，发达国家缔约方一般对发展中国家缔约方劳动密集型产品的进口依赖较大，经常出现的“贸易逆差”导致前类国家对后者所谓的“社会倾销”的担忧程度较深。FTA较严格的劳动标准主要来自发达国家缔约方国内同类产品制造商、工会组织以及其他相关非政府组织的压力。相较而言，在BIT框架下，由于发达国家缔约方实施供货链全球化战略，附加值高的核心技术环节留在母国，附加值低的劳动密集型生产环节则转移到劳动标准较低的发展中国家，资本输出国和资本输入国的投资领域更多体现的是互补关系。这样一来，来自发达国家缔约方国内相关利益主体的压力较小，由此导致相应的劳动标准要求也较低。

（三）影响国内劳动立法

既有FTA和BIT的劳动标准均未硬性要求缔约方批准其尚未批准的国际劳动公约（尤其是核心劳动公约），也未强制要求劳动标准较低的缔约方向劳动标准较高的缔约方看齐，相反，既有的实践都认可缔约方制订、维持和修改国内劳动法律、法规和政策的主权权利。尽管如此，多数FTA和BIT的劳动标准仍对国内劳动立法提出了不同程度的新要求，主要包括：

第一，“不降低要求”。这是当前劳动标准与FTA和BIT挂钩的共同条款，根据此要求，缔约方不得以降低国内劳动法的保护水平来促进对外贸易或吸引外来投资。

第二，国内劳动立法应涵盖的劳动标准范围。以挂钩较为严格的比利时、卢森堡与毛里求斯之间的BIT以及美国主导缔结的TPP劳动标准为例，前者要求“缔约方应该尽力确保其国内劳动立法认可并保护ILO确立的四方面核心劳动标准”

参见：《比利时—卢森堡—毛里求斯BIT》第6.1条。；后者的要求则更为严格，缔约方的国内劳动立法除应该包含ILO于1998年提出的四方面核心劳动标准外，还应该包含最低工资、工时、职业安全与卫生方面可接受的劳动条件

参见：TPP第19.3条。。

（四）关涉国内劳动执法和司法体制

当前的FTA和BIT劳动标准实践均未授权一缔约方针对另一缔约方采取强制实施行动，然而，这些FTA和BIT对缔约方加强国内劳动法的实施提出了不同程度的新要求。具体表现在：

第一，“不偏离”要求。这是当前劳动标准与FTA和BIT挂钩的常见条款，该条款要求，缔约方不得以放弃、偏离劳动法或者承诺豁免、偏离劳动法的适用之方式，促进对外贸易或吸引国际投资。

第二，“有效实施”要求。美国、加拿大的FTA劳动标准实践都包括具体的执法要求，其中，加拿大主导缔结的FTA一般强调“缔约方应采取适当的措施积极促进国内劳动法的实施”，而美国主导缔结的FTA则规定“不得通过影响贸易或投资、持续或反复的行动或不行动，不对国内劳动法进行有效实施”、“不得以强制实施资源的分配为由不遵守协定的劳动标准条款”。

第三，“司法保障”要求。美国、加拿大的FTA劳动标准实践都包含此方面内容，即“缔约国应确保利害关系人有权诉诸行政、准司法、司法程序或劳动法庭，并有权根据劳动法请求强制执行”、“实施程序必须公平、公正且具有透明度，遵循正当程序，裁决须书面且说明理由并尽快送达”。

（五）强调劳动法的社会监督机制

美国、加拿大、新西兰主导缔结的包含劳动标准的FTA都强调缔约方国内劳动法实施过程中的社会监督，尤其是：第一，邀请本国公众参与协定的实施监督。其中新西兰的FTA劳动标准规定，缔约方可以就有关问题咨询非政府组织、相关专家的意见，邀请他们参加政府间劳动委员会召开的会议；美国和加拿大的FTA劳动标准则要求建立专门的劳动顾问委员会，由工人代表、雇主代表和其他公众代表组成，允许他们就协定劳动标准的实施发表意见。

第二，允许国内外公众就缔约方违反协定的实施义务提交书面意见。美国和加拿大的FTA劳动标准都包含公众提交（通讯）制度。该制度要求一缔约方国内联系点应依据国内程序，接受国内外公众对另一缔约方实施协定情况的申诉，并在符合规定的条件时启动与另一缔约方国内联系点之间的磋商。

（六）确立有别于ILO的跨国劳动监管模式

多数与FTA和BIT挂钩的劳动标准重申缔约方作为ILO的成员义务以及《ILO关于工作中的基本权利和原则及其后续措施的宣言》（1998年）的政治承诺。然而，既有FTA和BIT均未明确以ILO的核心劳动公约作为实施依据。因此，基本劳动权利的内涵和外延主要取决于国内法，缔约方最主要的义务在于加强国内既有劳动法的实施。

与ILO的多边监督机制不同，多数与FTA和BIT挂钩的劳动标准均在双边或诸（复）边框架下建立各自的实施监督机构，如国内联系点、政府间劳动委员会。这些协定也未沿袭ILO的报告制度

报告制度是ILO最主要的条约实施监督机制，包括年度报告和全球报告机制，前者针对未批准的核心劳动公约的实施情况，后者针对已批准的劳动公约（包括核心劳动公约和其他劳动公约）的实施情况。，而是一方面通过交流合作、技术援助等促进机制提升缔约方的履约能力，另一方面通过公众提交、政府间磋商，甚至诉诸仲裁、制裁等方式外压缔约方履行义务。在此过程中，ILO可能在缔约方的合作计划、仲裁员的选任方面提供帮助，但并不参与争端的解决。

三、劳动标准与双边或诸边贸易和投资协定挂钩的发展趋势

基于劳动标准的双重属性，劳动标准与贸易和投资协定的挂钩将进一步发展，并呈现挂钩的领域、程度、法律影响、责任承担和实施困境等方面的新态势。

（一）实践主体

劳动标准兼具人权和经济属性，前者旨在促进社会正义，而后者重在维护公平竞争。1919缔结的ILO章程除明确“国际劳动标准促进社会正义”之外，还强调“若一国未能采取人道的劳动条件，将阻碍其他国家提高其国内的劳动条件”。应对全球化带来的社会挑战，ILO一方面呼吁“成员国不得将劳动标准用于贸易保护主义”

参见：《ILO关于工作中的基本权利和原则及其后续措施的宣言》（1998年）。，另一方面又强调“成员国不得以违反四方面的核心劳动标准作为合法的比较优势”

参见：《ILO关于公平的全球化所需要的社会正义宣言》（2008年）。。美国2015年发布的《贸易政策议程》明确规定，将严格的劳动标准与FTA和BIT挂钩的目的是，为美国劳动者和企业“整平游戏场地”，创设公平的竞争环境

参见：Office of the US Trade Representative， 2015 Trade Policy Agenda， pp.7， 24.

。可以预见，随着国家之间经济竞争日益激烈，关涉企业要素成本的劳动标准与经济协定挂钩的可能性也将增大。

与此同时，劳动标准的人权属性也将是促成其与更多经济协定挂钩的重要原因。贸易和投资自由化带来的负面社会问题以及市民社会团体对社会保护的强烈呼吁，已经成为各国缔结FTA和BIT时不得不考虑的因素。“社会保护构成一国经济可持续发展的重要社会支柱”的理念已为越来越多的国家接受并实践。此外，为了换取进口国消费者组织的信任，确保对外贸易顺利开展，以及为了赢得东道国市民社会团体（包括工会组织）的接受，助推企业“走出去”与“外资引进来”，发展中国家也有动力认可劳动标准与经济协定之间适当程度的挂钩。

（二）适用领域

2009年之前与FTA挂钩的劳动标准，均只对贸易问题适用，不涉及投资问题。但是自2009年美国和加拿大分别与秘鲁缔结生效的FTA开始，劳动标准不仅对贸易问题适用，而且适用于投资领域

参见：2009年之后美国分别与秘鲁、哥伦比亚、巴拿马和韩国缔结生效的FTA，加拿大分别与秘鲁、哥伦比亚、巴拿马、洪都拉斯缔结生效的FTA，以及美国和加拿大均参与的TPP。。晚近，由于议题交叉和一揽子谈判技巧的广泛应用，投资议题除了在BIT框架下谈判，更经常出现在FTA谈判中。可见，原本在BIT框架下很难与投资问题严格挂钩的劳动标准，在更为多元化的利益相关主体互动以及更加复杂的一揽子谈判过程中，更容易得到实现。由此，可以合理地预测，在各国热衷于推进自由贸易区战略的背景下，劳动标准将更多与FTA挂钩，并同时适用于贸易和投资领域。

（三）挂钩程度

劳动标准方面的国际合作主要发生于两个框架：一个是以ILO为主导的多边劳动公约的框架，另一个是双边或诸边经济协定的框架。前者的合作主要体现为“协调型博弈”

例如，在ILO的多边劳动公约框架下，各国均有改善国内劳动权利的愿望和长远利益，但仅负有依据各自的经济、社会、文化条件逐步推进的义务，因此，强制合作的激励较小。，参与的国家并没有背离的激励，相应地也缺乏强制合作的必要。相比之下，经济协定框架下劳动标准的国际合作更常表现为“囚徒困境型博弈”，因为选择“背离（不遵守）”对自己更为有利，于是需要有强制合作的机制，以预防一缔约方的背离对另一缔约方利益及整体利益的损害。在经济全球化背景下，各国在包括劳动标准在内的经济要素方面的竞争日益激烈，产生“囚徒困境型博弈”的可能性增大。因此，为了确保合作机制的顺利进行，经济协定下的劳动标准的实施机制理论上将趋向严格。一个明显的例证是，美国主导缔结的TPP劳动章就有“国内劳动法的完全强制实施义务”与“仲裁和制裁机制”等内容，堪称当前全球最严格的FTA劳动标准。即便如此，当美国试图沿用TPP的模板与欧盟谈判TTIP（《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》）的劳动章时，遭到了欧洲工会联盟（ETUC）的不满，后者联合美国的劳联产联，要求谈判必须纳入“缔约方批准和有效实施ILO核心劳动公约”、“跨国层面劳资信息分享与磋商机制”等更高的标准[4]。

（四）国内法和国际法影响

随着更多的国家主动纳入或被动接受劳动标准与FTA或BIT的挂钩：一方面，经济协定中的劳动标准要求将不同程度倒逼缔约方，尤其是劳动标准较低的发展中国家缔约方国内的劳动立法、执法、司法和法律监督制度的改革。这些国内劳动法改革的成果又将通过属地管辖权，普遍适用于缔约方领土范围内的人、事、物。另一方面，在FTA和BIT下，劳动标准问题因纳入贸易和投资的整体利益考量，更可能得到缔约方尤其是发展中国家缔约方的重视，解决方案也将更具有针对性。如此，FTA和BIT的劳动标准实践将在ILO的多边人权路径之外，开辟出独特的双边或诸边经济路径。

（五）责任主体

既往缔结生效的FTA和BIT的劳动标准义务主要针对缔约方政府，鲜少涉及企业。但是，继加拿大分别与秘鲁、哥伦比亚、巴拿马、洪都拉斯和韩国之间的5个FTA在投资章中提及“缔约方应该鼓励其境内的企业遵守其国内政策所支持的劳动、环境、人权、反腐败等方面的国际公认的企业社会责任”之后

参见：《加拿大—秘鲁FTA》（2009）第810条、《加拿大—哥伦比亚FTA》（2011）第816条、《加拿大—巴拿马FTA》（2013）第9.17条、《加拿大—洪都拉斯FTA》（2014）第10.16条、《加拿大—韩国FTA》（2015）第8.16条.，美国主导的TPP首次同时在劳动章和投资章中提及“缔约方应尽力鼓励境内的企业遵守其所认可或采纳的国际公认的劳动保护方面的企业社会责任”

参见：TPP第9.16条和第19.7条.。这标志着，既往FTA和BIT片面强调发展中国家缔约方（主要是投资东道国）的劳动监管义务之做法开始被打破，发达国家缔约方亦开始被要求承担“鼓励、引导其境内企业实施负责任的跨国采购以及负责任的境外投资”之软法性义务。跨国劳动问题的根源在于以跨国企业为主的跨国经济子系统的自利性扩张，跨国企业应该且有能力成为跨国劳动监管的主力军。随着经济协定中缔约方政府承担的劳动法实施义务更为严格，公众参与缔约方劳动法实施监督的空间进一步扩大，跨国企业将越难逃离跨国劳动监管的网络。

（六）实施困境

由于FTA和BIT的劳动标准主要以国内法作为确定依据，而各国政治、经济、文化、意识形态和价值观念各异，当发生劳动标准争端时，条款解释问题将更为突出。另外，能否以及如何量化违反劳动标准造成的贸易和投资影响，以及如何厘定救济措施等问题，也将是FTA和BIT劳动标准面临的实施难题。至2016年5月，在美国与多米尼加及5个中美洲国家之间的FTA框架下，美国诉危地马拉的劳动标准争端进入了政府间仲裁程序。此案从2010年开始政府间磋商至今已6年有余，目前尚未能作出最终裁决，足可预见FTA和BIT下的劳动标准条款获得完全实施的巨大困难。

四、对中国的启示

经济协定中的劳动标准常以保护劳动人权的观念折射缔约方的利益之争[5]。在各国广泛参与缔结双边或诸边贸易和投资协定的大趋势下，一国若不参与劳动标准议题谈判，很容易处于道德洼地，从而影响其国际形象

参见：商务部国际经贸关系司张磊先生在2016年4月22日于北京召开的“TPP劳动标准与我国应对”研讨会（国家人力资源和社会保障部召开）上的发言。。作为拥有全世界25%的劳动者和超过全球GDP之10%的发展中大国，中国的劳动问题长期备受国际社会的关注。晚近，美国、欧盟、新西兰、瑞士、冰岛、智利、日本等发达国家和发展中国家与中国谈判FTA或BIT时，均提出劳动标准要求。在劳动标准与贸易和投资协定挂钩总体趋向严格的背景下，作为贸易和投资大国，中国将越来越难绕开经贸合作中的劳动标准问题。

事实上，中国已在同部分发达国家（瑞士、冰岛和新西兰）和发展中国家（智利）缔结的FTA中接受了此种挂钩，这4个FTA的劳动标准均对贸易和投资问题一并适用。不可否认，中国既有经济协定的劳动标准较为宽泛模糊，其对国内劳动立法、执法、司法和法律监督制度的影响也相对缓慢。但是，作为WTO贸易政策审查的内容，中国如何履行既有FTA劳动条款的“不降低要求”

参见：2008年《中国—新西兰劳动合作备忘录》第1.4条；2013年《中国—瑞士劳动和就业领域合作协议》第2.5条。、“政策制定的公众参与和社会对话”参见：2008年《中国—新西兰劳动合作备忘录》第1.5条、第2.4条。、“有效实施国内劳动法”参见：2013年《中国—瑞士劳动和就业领域合作协议》第2.6条。、“开展劳动和就业领域的合作”参见：2008年《中国—新西兰劳动合作备忘录》第2条；2005年《中国—智利劳动与社会保障合作备忘录》第1-2条。等义务，已经成为国内劳动法改革不得不考虑的国际法要求。贸易和投资协定中的劳动标准与国内劳动立法、执法、司法和法律监督制度之间的互动，以及实施中需要解决的条款解释、违约损害评估、争端解决程序和救济手段等问题，将是中国与美国、欧盟、日本等发达国家谈判BIT和FTA的劳动标准条款以及未来可能加入的TPP劳动章谈判的焦点。因此，中国有必要关注劳动标准与经济协定挂钩的整体发展趋势，在此基础上根据各经济协定谈判的具体情况和自身的承受能力，从劳动标准的范围、实施义务、组织机制、争端解决程序和救济措施等方面厘定相对有利的条款。

参考文献：

[1]International Labour Office.Advancing Social Justice， Report VI， International Labour Conference，105th Session[R].Geneva： ILO， 2016：22.

[2]郑丽珍.TPP劳动标准规则的特点及对中国的谈判启示[J].国际经贸探索，2016（4）：90-93.

[3]Stephen J. Canner.The Multilateral Agreement on Investment[J].Cornell International Law Journal，1998，31：676.

[4]ETUC，AFL-CIO.Declaration of Joint Principles ETUC/AFL-CIO：TTIP Must Work for the People，or It Wont Work at All[EB/OL].[2016-09-15].https：//www.etuc.org/sites/www.etuc.org

/files/document/files/afl-cio_ttip_report_uk_1.pdf：2.

[5]徐崇利.软硬实力与中国对国际法的影响[J].现代法学，2012（1）：154.

本文责任编辑：邵 海