集体建设用地中各主体间的地位初探

郭麟+吴爽

摘 要：随着我国市场经济的不断发展，城市土地政策逐渐放开，国有建设用地使用权已成为城市地方政府财政收入的主要来源之一，但农村土地在法律上依然处于限制状态，农村集体经济组织、建设合同相对人、地方政府、农民这四者间的矛盾也因相关制度的不完善而无法得到解决。特别是关于集体建设用地审批问题政府占据了主导的地位，且完全超出了其应具有的地位和应发挥的作用，大大阻碍了集体建设用地的流转以及农村土地流转市场的建立。而登记制度的缺位则导致大量土地违规使用，使得农民的利益无法得到保障。因此，只有厘清四方主体之间的关系，兼顾各方利益与社会效益，才能保障集体土地的使用做到公平、合理、高效，进而保障农民的利益，推动社会经济的发展。

关 键 词：农民；地方政府；集体建设用地；农村集体经济组织

中图分类号：F321.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）11-0106-07

收稿日期：2016-06-17

作者简介：郭麟（1991—），男，安徽马鞍山人，渤海大学法律专业硕士研究生，研究方向为宪法学；吴爽（1974—），女，辽宁锦州人，渤海大学经法学院副教授，硕士生导师，研究方向为农村经济法制。

基金项目：本文系辽宁省社科基金项目“辽宁农村土地法律制度创新研究”的阶段性成果，项目编号：L15BFX001。

一、集体建设用地使用权现状

（一）概念简析

集体建设用地使用权是指农民集体和个人进行非农业生产建设依法使用集体所有的土地的权利。根据我国《宪法》第十条第二款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。第四款规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。第五款规定：一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

我国特有的土地双轨制决定了城市土地与农村土地所有权主体的不同，与集体建设用地使用权相对应的是建设用地使用权，所有权的主体是国家，而集体建设用地使用权是集体所有的建设用地，所有权主体是农村集体。

我国并没有具体的关于该权利的法律依据，但《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”可以看出，法律对于国家所有的建设用地使用权与农村集体所有的建设用地使用权做出了明确的区分，但并没有更多的关于集体建设用地使用权的具体规定。因此，农村集体只能依据地方政府的相关行政规章有些甚至不经过地方政府的审批就擅自对外出卖集体用地。可以毫不夸张地说，我国现有的发展方式存在资源利用粗放低效、透支未来、发展成果不能共享、利益分配不公，社会矛盾日渐突出等问题都与现行的建设用地使用权流转有着直接或间接地联系。[1]如此看来，相应制度的建立已经刻不容缓。制度的确定从根本上是为了厘清集体建设用地使用权各主体间的具体权利义务，所以，制度建立前必须明确各主体间的作用与地位。

（二）集体建设用地使用权现状分析

虽然法律上对于集体建设用地使用权并没有详细的阐述，但现实中关于集体建设用地的流转却非常频繁，这更体现出市场经济的大背景下集体建设用地价值的非市场化已经无法适应整个经济潮流。农村集体经济组织渴望通过加强流转的方式发挥土地的应有价值，这也直接导致了诸如小产权房等一系列问题的出现，致使土地的价值无法完全发挥，农民的利益无法得到保障。特别是在经济发达地区和城乡结合部，由于这些地区对土地的需求量较大，因此也就成为了集体建设用地使用权在没有法律保障情况下隐形流转的主要区域，导致了农村集体建设用地使用权流转自发行为的大量发生，数量和规模不断扩展。[2]以上这些事实都说明，国家应尽快完善关于集体建设用地的法律设定，以保持与社会发展之间的与时俱进。

自1996年苏州市率先颁布存量集体建设用地流转政策以来，安徽芜湖、浙江湖州、河南安阳、四川成都等地先后开展了试点工作，在集体建设用地流转的内涵界定、收益分配、监督管理等方面积累了丰富的经验，为完善集体建设用地流转政策提供了实践参考。[3]

二、集体建设用地中各主体间的地位

（一）集体建设用地中各主体及其地位

⒈农村集体经济组织。我国对于农村集体土地是禁止转让的，这也是我国土地双轨制的核心内容之一，但转让使用权没有动摇所有权人是集体的这个根本，同时还可以实现土地价值的最大化。

农村集体是土地的所有人，而农村集体经济组织既然是对农村集体财产进行保管与处分的组织，有权对集体建设用地使用权进行处分，也就是集体建设用地使用权出让合同的一方当事人，对合同享有权利，承担义务。从使用权转让合同来看，这是平等主体之间的财产流转行为，政府的行政审批仅仅是对合同所涉及的相关标的进行审查。政府应作为形式审查的工具，而不应干涉合同当事人之间的合意。合同当事人双方具有完全的意思自治，一方并不存在对于另一方的行政地位，更加符合民法最为核心的意思自治与合同相对性原则。

农村集体经济组织与法人有着很多性质相似之处，其通过村民大会这个意思机关，具有独立的人格、财产及名义，可以作为一个民事主体与相对人签订民事合同，独立承担不履行义务而产生的责任。如果将农村集体经济组织与农民之间设定成股东与法人之间的关系，农民选举出的村民大会来作为农村集体经济组织的意思机关，做出农村集体经济组织对外签订合同、管理集体财产等等的决定，这样的关系更加有利于保护农民利益，加之吸收已有的公司法相关制度，会更具可操作性。

⒉建设合同相对人。对于建设合同相对人而言并没有太多的要求。从行政层面来说，相对人只需有相应的建筑企业法人资格，并向政府和规划部门等做好相应的审批工作。从民事层面来说，约束建设合同相对人的仅仅是合同。换一个角度来看，如果对建设合同相对人强行加以限制则不利于土地流转。所以，政府机构在干预集体建设用地使用权合同过程中，不应对相对人加以过多的干预，特别是合同内容。而现实的情况是，政府作为行政审查机关对建设合同相对人提交的一些审批文件常常是采取不作为或者各种刁难的态度，这就增加了建设合同相对人签订合同的难度。

⒊地方政府机构。地方政府机构是具有审批集体建设用地使用权转让程序职能的行政主体，既然是行政主体，其应当也只能做法律法规规章授权或委托的事，包括对农业用地和非农用地的规划区分和登记、对土地转让合同以及涉及的土地规划的审批、对环境污染的监督等。这些行政程序应有明确标准、有章可循，不应以行政机关个别人的意志为转移。从趋势上看，加强国家的宏观调控和管理，更加专注于土地资源的使用效率和土地收益的分配公平，关注农地保护、环境保护及实现可持续发展，为土地流转提供更好的政策环境和配置制度，是当前国内外土地流转制度探索的重点。[4]

集体建设用地使用权的主体是农村集体，在处分集体建设用地的过程中政府不应享有处分权甚至从中获利，否则集体建设用地的所有权性质便不符合物权法的一物一权的基本原则。政府更不应干涉建设合同，运动员与裁判员的身份不能重叠，否则就是对市场秩序的破坏。一些地方的调查结果表明，由于集体土地产权主体不清，导致实践中大量出现上级政府代下级集体经济组织行使集体建设用地使用权中的土地资产处置权，以行政权代替土地资产经营权，严重侵害了农村集体经济组织和农民的利益。[5]一些乡（镇）干部还利用手中的权力随意侵吞农村集体经济组织和农民应当获得的流转利益，导致怨声载道，严重影响了农村社会的稳定。[6]可见，很多的地区因没有相关规定而出现各种各样的问题。在这种背景下，政府一旦脱离监督程序的约束而介入到市场之中，同样会产生各种各样的问题，这也是导致土地流转困难，大量违规土地使用的最主要原因。

⒋农民。真正参与集体建设用地转让的农民只是集体中的一部分，因为所有农民不可能一起去参与合同的签订过程，所以必然需要有代表。而集体的存在就是为了保障每一个农民的利益，让农民零散的权利集中在一起发挥出最大的作用。实践过程中，由于对农村集体的约束不足，有的农村集体并不是代表所有农民的利益，而是代表某些个人利益。某些人为了个人利益而操纵整个集体经济组织，大部分农民无法从中获取应得的利益。从根本上说，这是农民个体与集体之间地位差异所致，同时，这也是农村社会矛盾的来源之一。

（二）各主体间利益差异导致的问题

笔者认为，因各主体间的地位混乱，且每一主体作为经济学上的理性人都有着趋利性，追逐着自身的利益最大化，由此导致了非常严重的问题，具体表现为以下几方面：

⒈集体建设用地使用权转让合同性质模糊。集体建设用地转让合同应具有民事性质，但实践过程中，建设合同却往往具有行政的性质，因为没有行政上的审批集体土地动弹不得，由此大部分农民理所应当地认为该合同是由政府机关决定的。

这样，土地权利人的权利往往完全无法得到保障，特别是在我国，虽然农民作为真正的权利人但一直处于弱势地位，农村没有健全的意思机关对外管理处分自己的财产，农民更无法用自己的意思去处分集体土地，农民的利益便无法得到保障。

⒉地方政府地位不明确。地方政府在市场中的地位问题一直是一个难题，有时候既是裁判员又是运动员。一方面，政府作为行政机关必然具有一定的行政职能，因此其行为应建立在公平公正的基础上；另一方面，政府也在市场中占有一定的位置，作为一个经济主体追求着自身利益的最大化。两者之间的矛盾在于政府在寻求自身利益的过程中是否还能去保持公平公正。如果没有相应的监督体系，答案必然是否定的。若地方政府为了自身利益最大化而滥用行政权力，一般的市场主体无论如何也无法与其抗衡。单方面的政府行政垄断对于市场竞争而言百害而无一利，这也是《反垄断法》《反不正当竞争法》都加以禁止的。

实践中，由于没有具体的制度对其进行约束，再加上地方政府机构并不像在国有土地出让过程中可以通过征收再出让的方式来获取利益，因此有的地方政府常常陷入一种消极的工作状态，所谓的行政不作为就是最直接的体现。而如果地方政府直接作为建设合同当事人对外转让集体建设用地使用权且可以从中获取利益，又完全混淆了建设用地所有权人的权属关系，也是违背物权法定的行为。

⒊土地流转价格的确定不科学。农村集体建设用地的价格一直都是一个被忽略但存在的问题。长期以来，因政府行政干预过强，使集体建设用地流转困难，从而导致流转价格一直无法提高，平均价和城市土地的价格相差数倍甚至十几倍。当某种制度安排长期导致要素生产效率低于生产可能性边界，以及与之相关的利益团体的实际收益低于其潜在利益时，即构成了制度需求的持久压力。[7]我们既然已经处在市场经济时代，对于集体建设用地仍然如此放不开手脚，原因可能很大程度上是顾忌我国城乡二元化体制被打破，这一点在我国建设用地使用权中不包括集体建设用地使用权这一概念就可以看出。一旦被打破，农村土地会大量流失，集体土地作为农民生活保障的性质就会丧失，甚至会影响到本已经触底的十八亿亩耕地红线。

⒋利益分配不平衡。农村土地所有权归集体，这很大程度上是对农民利益的一种保障。但遗憾的是，现实中在集体建设用地使用权的处理过程中农民并没有得到应有的利益与保障，主要原因还在于农民与集体之间的利益不明确，如集体对外签订集体建设用地使用权获得的利益应当如何处分，农民能否参与利益分配，如何分配等，这些问题在实践过程中都没有答案。

三、重新确定集体建设用地中

各主体间的地位

（一）弱化政府行政干预，加强土地市场化运作

政府作为行政主体，在市场经济社会中更重要的应是起到市场监管的作用，因此，政府的中立性必然是重中之重。如果整个市场是一个运动会，那么政府应当作为裁判员存在。裁判员应当是程序的一种，不能左右比赛的进程。因此，政府应当起到的作用是形式审查，保障制度的健全，保证各主体能够受到公正的待遇，且在审查过程中尽量的做到程序化、标准化、形式化。

1.加强土地登记工作。任何的土地流转都应当建立在土地登记明确的基础之上，没有确切的登记制度，土地所有权人、使用权人、租赁人以及土地用途等都无法确定，更无法对土地流转中的其他问题进行审查与监控。笔者认为，目前我国农村土地存在大量的非法占有、非法使用问题，很大程度上就缘于登记工作不到位。只有做到每一块土地都进行明确登记，才能更好地去管理、规划、利用土地，才能使每一块土地都能做到物尽其用。

土地登记应包括土地所有的确权登记、土地性质登记及土地流转过程登记。前两者保障的是土地归属层面的稳定，其中土地性质登记更有助于限定土地用途以及有效加强土地的可规划性，防止在土地流转过程中对农业耕地的滥用，有利于对基本农田非法使用的行为进行有效遏制。后者保障的是土地流转过程中的稳定，当个人遇到土地相关问题时，可以向有关的登记机构要求信息公开，并以此作为救济的证据。

2.农村土地用途管制与土地规划。地上的规划登记行为是一种基础，只有建立在登记制度完善的情况下，土地规划部门才可以根据完整的土地登记更加详细地完成土地规划，因此，土地规划也应当作为土地登记的一部分而存在，这样，土地规划才能够更加健全，进而推动我国土地市场化进程。从当前世界主要发达国家的情况来看，尽管各国家的土地流转制度有很大区别，但都把土地权利制度的重心放到了土地的利用上，而不是土地的归属上，并将关注的焦点转移到土地收益的公正合理分配以及土地资源的高效利用上。[8]

土地规划是一个系统工程，区域的土地规划应建立在整体土地规划之上，层层细化，逐步加深，且局部土地规划不能违背整体土地规划。在城乡一体化建设中，应加强城市与农村整体规划，以有效地提高土地利用率，保障农村土地升值，保障农民的利益。

3.环境污染监控。环境污染一直是我国经济发展中存在的严重问题，对于建设用地环境污染监控应当是政府职能的一部分。我国《环境保护法》第十条规定：国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。县级以上人民政府有关部门和军队环境保护部门，依照有关法律的规定对资源保护和污染防治等环境保护工作实施监督管理。可见，政府机构在环境污染监控方面担负着极为重要的职能。

⒋土地纠纷的行政裁决。对于土地之间的纠纷问题，政府作为中立者应当有作出行政裁决的职能，这也是政府在协调具体土地问题重要作用的体现。行政法上将土地纠纷的行政裁决作为提起相应行政诉讼的前置程序，主要是基于地方政府对于其管辖的土地更加熟悉了解，且取证调查方便。既然这种行政裁决是作为一种可以替代司法裁判的方式，政府就应当不加偏向，真正尽到一个裁判该尽的义务。

⒌土地价格市场化。地方政府对于制度没有限定的事项应不予限制。政府对于土地流转的其他事项，除非涉及到损害公共或者集体利益等重大情形，否则都应许可，这也是政府形式审查所必要的。这种方式的优势在于：⑴加强农村集体土地流转程序的指导性、可预测性，让农村集体土地流转合同当事人之间有指导性规定可依据，使双方当事人的各自利益得以保障。⑵有利于激发农村集体组织与建设合同相对人的积极性与创造性，使土地流转市场不断地创新与发展。⑶有利于农村集体建设用地增值，提高农村整体经济水平。

（二）农村集体经济组织法人化

依据学理，将农村集体经济组织作为一种法人具有很强的合理性。赋予村民委员会以独立的法人资格，明晰相关法律关系，有利于其独立意思的产生，有利于其有效地管理集体土地的相关事务。从国外的经验来看，日本的都、道、府、县或市、町、村都具有法人资格，韩国和我国台湾地区的地方制度也有类似的规定。[9]让农民作为集体经济组织的股东来行使股权，整个农村集体经济组织作为一种类似公司的存在即可追求自身利益最大化。

⒈农民作为股东享受权利，分配利益。在农村集体经济组织法人化过程中，受益最大的应当是农民。但现有的土地流转过程中农民往往无法公平获得自己应得的利益，因为农民无法真正行使自己的权利，现有的集体经济组织也往往徒有虚名，无法代表农民的意志。

笔者认为，如果将农民作为股东，问题似乎可以迎刃而解。农民之于农村集体经济组织和股东之于公司存在太多的相似之处。公司制自诞生以来便是多数人之间合作关系的最好形式，一方面，每个股东以股权的形式对公司享有相应的权利，分配利润；另一方面，股东对于公司做出的决议可以提出异议或者提起诉讼来维护自己的权利。农民作为股东，对集体土地享有的股权，有两种分配股权方案，一种是按人数平均分配，一种是按农民占土地多少来分配。集体建设用地对农民而言的确是一种特殊利益，但农村人口流动性较强，且有很多长期外出务工人员，如果仅仅以平均主义来分配股权反而是不公平的。但第二种方式则是现有制度的延续，也可以减缓改革过程中可能出现的矛盾。

⒉对外作为法人与相对人签订合同，成立意思机关、监督机关与执行机关。农村经济组织作为法人应当具有独立人格，对外签订建设用地使用权合同的主体资格。将集体人格化更加体现了集体的意志，也反映了农村土地集体享有所有权的根本。意思机关与监督机关的设立，有利于农民行使权利与救济。执行机关让法人这个主体拥有自己的执行能力，也让集体经济组织更加具有活力。三者各司其职互相监督，使集体经济组织真正成为一个整体。另外，集体经济组织还应保留固定份额财产作为农村集体保障资金，以真正体现农村集体的社会保障功能，让贫困或者因自然灾害或疾病无生活来源的农民每年都能够得到集体给予的一定补助，也让农村基础建设有足够的资金作为保障。

总之，集体建设用地流转过程中各个主体应当起到相应的作用。只有各主体各司其职，农村土地市场才能繁荣，农民的利益才能得到保障，农村经济才能腾飞。

【参考文献】

[1]黄小虎.现行征地制度的几个弊端[N].中国国土资源报，2011-11-15（3）.

[2][9]陶镕.集体建设用地使用权流转的法律规制研究[D].南京师范大学博士论文，2013.87.

[3]岳永兵，姚国兴，黄洁.集体建设用地流转实践进展、主要问题与建议[J].中国国土资源经济，2014，（11）：27.

[4]苏世海，李建.国外土地流转及对农民利益保护措施的对比与借鉴[J].劳动保障世界，2010，（07）：20-22.

[5]蒋晓玲，李惠英，张建.农村土地使用权流转法律问题研究[M].法律出版社，2011.91.

[6]刘样琪，陈耀东.构建城乡统筹建设用地市场的思考——基于公平与效率分析[J].理论与现代化，2010，（01）：38-41.

[7]孔泾源.中国农村土地制度：变迁过程的实证分析[J].经济研究，1993，（02）.

[8]高林远，历否明，祁晓玲，杜伟.制度变迁中的农民土地权益问题研究[M].科学出版社，2015.27.

（责任编辑：王秀艳）

Abstract：In our country，the legal system of Collective construction land use right system is almost in a blank state.With the development of China market economy deepened step by step，state-owned construction land use right become each local government fiscal revenue and rural land in the law is still in limit state.Because of the contradiction between four main gaps in the system，including the relative people of the rural collective economic organization，construction contract，local government，farmers，the problem of the system has not been resolved.Especially with regard to the collective land construction land examination and approval of the government occupied the dominant position，completely beyond its should have the status and role，greatly hindered the collective construction land and rural land circulation market establishment and registration of the absence of the system also led to a large number of illegal land use.The farmers interests not guaranteed，this is also the important reasons why our country farmland approaching 18 million acres of red problem.To solve these problems，first of all，we should understanding the relationship between the main square，and try our best to take into account the interests of all parties and social benefits，and then we can do a fair and efficient to make collective construction with system，to protect the farmers，and to promote economic and social rapid development.

Key words：farmers；local government；collective construction land；rural collective economic organization