看手机为什么也要搜查证

俞飞

霍姆斯大法官也提出异议，法官不能让这种“肮脏交易”得逞，“政府违法比犯罪分子逍遥法外更为邪恶！”

10月1日起，最高法、最高检、公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》正式实施。媒体解读：个人电邮、微信、博客、微博、朋友圈、网盘内容从此成“呈堂证供”。

一石激起千层浪，有学者指出，中国宪法规定公民的通信自由和通信秘密受法律保护，警方必须依法搜查公民电子数据。搜查权如何约束？放眼海外，美国宪法第四条修正案严禁公权力无证搜查。此后两百年，警察搜查权和公民隐私权一路拔河角力，渐趋白热化。沃伦法院高举宪法大旗，使各州刑事程序全面宪法化。在2014年，美国最高法院更是宣布，警方无搜查证，不得搜查个人手机内容……

被滥用的搜查权

美国对搜查权的警惕由来已久。

彼时，富饶的北美十三州，吸引无数欧洲移民远渡重洋寻求财富和自由，也让英国政府心动不已。1754年英国国会通过《海关法》，授权税吏持通用令状搜查北美殖民地居民住所，扣押一切“禁止和未报关”的商品。

截止1750年，治安官手中唯一的搜查令就是通用搜捕状。学者卡迪希称之为“通用搜捕状的殖民地瘟疫”时期，殖民当局拥有几乎无限的权力，随时随地对人进行搜查，极少受到制约。

1767年英国财政大臣唐森德提议，国会通过四项向殖民地征税的法案。新法规定自英国输往殖民地的纸张、玻璃、铅、颜料、茶叶一律征收进口税；英国海关税吏有权闯入殖民地民宅、货栈、店铺，搜查违禁物品和走私货物。

税吏肆无忌惮搜查个人人身、房屋，激起北美民众公愤，一致要求废除恶法。同年弗吉尼亚殖民地议会通过《权利法案》，明确禁止使用通用搜捕状：“为官员或执法人员签发一般搜查证或逮捕证，使其在未获得犯罪事实的证据之前可借此搜查可疑地点，或逮捕未经指名或其罪行未经具体说明且无证据佐证的人，这实属一种严重的错误和压迫行为，绝对不应签发。”这一禁令也成为美国宪法第四修正案先声。

政府违法比纵容犯罪更可怕

独立战争一胜利，美国在1792年通过宪法十条修正案（又称《权利法案》）。第四条规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”

只有54个单词的第四条修正案，严格要求警方必须先获得司法认可的搜查令，才能进行搜查和扣押。通常在执法人员提供充足的理由并宣誓保证后，由法官发出搜查令，搜查和扣押必须限制在搜查令规定的范围内。

刚开始，大法官一般以财产权为中心解读第四条修正案。1896年博伊德诉美国案中，最高法院得出结论：“违反（第四条修正案）的实质，不在于破门而入，也不在于乱翻抽屉，而在于侵犯了个人对于人身安全、人身自由以及私人财产所享有的不可剥夺的权利。”

1928年奥姆斯泰德诉美国一案中，联邦执法官员在没有搜查证授权的情况下，对奥姆斯泰德与他人通过住宅电话、办公电话进行的交谈，以搭线监听的方式实施搜查。最高法院多数法官主张，第四条修正案适用于物理性的侵扰，但对电话窃听等其他形式的警方监控没有约束力。理由是这些谈话是无形的，不属于“人身、住宅、文件和财产”范围，不受宪法的保护。

布兰代斯大法官对此坚决反对，认为“政府对个人隐私每一次非法侵犯，不论所采用的手段如何，都应被认定为违反了宪法第四条修正案。”联邦政府作为无所不在的老师，其违反州法的窃听行为不应得到法院支持。霍姆斯大法官也提出异议，法官不能让这种“肮脏交易”得逞，“政府违法比犯罪分子逍遥法外更为邪恶！”

窃听、定位都要搜查证

1961年的马普诉俄亥俄州案中，最高法院沃伦大法官，通过第十四条修正案中的正当程序条款，将第四条修正案应用到了各州。“第四条修正案迎来了自己的春天。”轰轰烈烈的美国刑事程序宪法化革命就此全面打响！

同年在西尔弗曼诉美国案中，最高法院指出，第四条修正案的“核心就是一个人回到自己家中后，就有不受不合理政府侵扰的权利”。警方插入当事人墙壁的针型麦克风，虽然只是刚刚穿透谈话人一侧的墙壁，却构成物理上的侵入，因此被认定为非法搜查。

1967年大名鼎鼎的卡兹诉美国案，无搜查证的联邦执法官员，在公共电话亭装置窃听器，窃听卡兹与他人的通话。大法官推翻先例——“物理侵入”法则，一举将第四条修正案的保护范围扩展到电子监控。

随着现代科技的快速发展，最高法院开始意识到，“物理侵入”理论“既不是好的物理学标准，也不是理想的法律规则。”因此，最高法院宣布，侵害理论不再是支配性的分析方法。

在一个又一个新案例中，美国最高法院判决它们属于第四条修正案的保护范围，也就是，构成“非法搜查”行为。这些案例包括未取得搜查证，2001年凯莉欧诉美国案中，警方使用热像仪，扫描私人住宅以确定住户是否种植大麻；2012年美国诉琼斯案中，执法人员偷偷在私人车中安放全球定位系统设备。

“在住宅里，所有的细节都属于私密细节，因为住宅的所有区域都不应受到政府耳目的窥探。”大法官斯卡利亚在凯莉欧案判决书写道，“第四条修正案对住宅的保护，从未与信息质与量的大小捆绑在一起。”

无搜查证不能查手机

最高法院领风气之先，但街头执法的警察，始终满腹狐疑，自行其是。“最高法院判决将由众多上诉法院、初审法院法官、地方法官、警长和警官进行解释，他们基于实用主义目的作出的解释，将会变成上帝的命令。”阿姆斯特朗教授观察。换言之，警棍下的法律，与九名大法官宣布的法律，大相径庭。

宪法第四条修正案走下坡路了吗？学者德雷斯勒指出：“有争议的警方侦查技术，使用秘密警察刺探信息、侵入开放区域、直升机高空监控庭院、警犬嗅探私人住宅前门、翻捡私人垃圾，最高法院几乎总是判决它们不属于第四条修正案的保护范围，不构成搜查。”

但在2014年6月，最高法院以9：0的表决，罕见地裁定手机内容属公民隐私不得侵犯。

首席大法官罗伯茨撰写判决书，“美国大革命背后的一个驱动力就是对通用搜捕证的反感，这种搜捕证允许英国军官用不受限制的搜查，在人家里翻箱倒柜，寻找犯罪活动的证据。”他补充说，“现代技术让个人能够将这些信息握在手里这个事实，并不让这些信息变得不值得受到美国建国者为之奋斗而赢得的保护。手机的内容应受到保护。”

最后，大法官一锤定音：“警察想搜查手机，必须向法官申请搜查证。”

“这个裁定将为每年1200万被逮捕的人提供保护，其中很多人只是犯了点小罪。判决的影响可能会更广。这一裁定几乎肯定也适用于对平板电脑和笔记本电脑的搜查。”《纽约时报》盛赞这是数字时代隐私权的一次全面胜利。