期刊出版者权的立法保护探析

【摘要】我国现行的著作权法及其配套法规对期刊出版者权的规定存在范围狭窄、边界不清、相互抵触等问题，这对期刊出版者的利益保护造成了不利影响。著作权法第3次修改草案送审稿针对期刊出版者权做了立法创新，相关规定为期刊出版者维护权益提供了法律条件，但仍有进一步完善的空间。

【关键词】期刊；出版者权；著作权法第3次修改草案送审稿

【作者单位】许青青，昆明理工大学津桥学院法学院。

【基金项目】云南省教育厅课题，编号：2012c194。

我国法律对“出版者权”（Right of Publisher）没有明确定义。从版权法角度认识，期刊出版者权就是期刊出版者基于出版期刊享有的一切与版权有关的权利，包括法定授权和意定授权。现行的著作权法及其配套法规对期刊出版者权的规定存在范围狭窄、边界不清、相互抵触等问题，这对期刊出版者的利益保护造成了不利影响。著作权法第3次修改草案送审稿针对期刊出版者权做了立法创新，相关规定为期刊出版者维护权益提供了法律条件，但仍有进一步完善的空间。

一、期刊出版者权立法的现实问题

1.版权利益未受到充分重视

就期刊出版涉及的利益关系而言，我国现行版权制度侧重于对作者和社会利益进行保护，而对期刊出版者的利益则处于弱保护状态。比如，《中华人民共和国著作权法》第22条与《信息网络传播权保护条例》第6条的一些条款，都就期刊登载的作品设置了合理使用制度，意味着作品发表后就可以不经许可、不付报酬地利用与传播。又比如，期刊出版者深恶痛绝的一稿多投、一稿多发和不经授权肆无忌惮转载、摘编等问题，在现行版权制度中很难找到维权的依据。甚至有学者认为，著作权法对一稿多投、一稿多发没有直接规定，具有合理性、合法性[1]。另有学者强调，在没有特别约定的情况下，一稿多投是权利人享有的权利，是一种合法的主权行为[2]。虽然《中华人民共和国著作权法》第33条第2款规定的保留权可看作是对一稿多投、一稿多发以及非经授权转载、摘编等行为的对抗，但是保留权的原始主体是作者，而非期刊出版者。

2.权利行使规则模糊不清

期刊是典型的汇编作品，期刊出版者对权利的行使不延及期刊中独立的作品。那么，作者投稿是否表明他们直接将其部分权利让渡给出版者了呢？如果答案是肯定的，那么这些权利的具体内容是什么呢？由于出版期刊是汇编作品，而《中华人民共和国著作权法》第58条规定，出版是指作品的复制、发行，于是可以推论，作者的投稿行为是将复制权、发行权、汇编权授予了期刊出版者。目前，有的期刊同时拥有纸质版与电子版，有的期刊只有电子版，那么期刊出版者能否从作者的投稿行为中自然享有信息网络传播权，以及数字化的复制权、发行权、汇编权呢？此外，期刊登载的部分作品具有职务性质，那么期刊出版者按照《中华人民共和国著作权法》第16条第1款享有的优先使用权是否能够向第三方许可？如果在两年时间内，作者在未获期刊出版者许可的前提下，将该作品许可给第三方以相同方式使用，那么期刊出版者能获得怎样的法律救济呢？这些问题，著作权法并没有明确规定。

3.相关权利主体地位缺失

专有出版权被认为是期刊出版者维护权利之“重器”。1985年，文化部曾在《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第8条第4款中，赋予期刊出版者享有法定的1年专有出版权。但是，1990年通过的著作权法及其历次修订，都找不到期刊出版者享有专有出版权的规定，这给期刊出版经营活动造成极大的困惑。为了保护自身利益，许多期刊出版者采取了“自救行动”。比如，期刊出版者在未经作者授权的前提下擅自发布“投入本社的稿件，一经发表，其专有出版权即授予本期刊社”，或者“凡向本刊投稿的作者，视为将专有出版权授予本期刊社，未经本期刊社同意，不得转载摘编”等声明。对于期刊出版者未经作者授权发布声明的效力问题，尽管存在争论，但是总体倾向于否定。作者向期刊投稿，只是将其享有的出版权向期刊出版者进行了让渡，不代表对期刊出版者进行专有许可，期刊出版者未经作者同意发布声明主张专有出版权，是对作者享有版权的侵犯。

4.法律与法规的相互抵触

《中华人民共和国著作权法实施条例》第23条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。”出版是使用作品的一种方式，专有使用权应包括专有出版权。因此，《中华人民共和国著作权法实施条例》第23条的规定就很自然地使人们认为，期刊出版者获得专有出版权不需要取得作者的书面授权。但是，《中华人民共和国著作权法》第24条规定，订立许可使用合同应明确是专有使用权，还是非专有使用权。那么，期刊出版社在未取得作者书面授权的情况下，如何证明取得的是专有出版权，还是非专有出版权呢？权利性质的差异，使期刊出版者利益受到的影响大不相同。按照《中华人民共和国著作权法》第26条的规定，合同中未明确的权利，他人不得行使。由于未与作者订立书面合同，期刊出版者就无法明确享有的权利范围，如果贸然行事，就恐涉侵权。

二、著作权法第3次修改草案送审稿对期刊出版者权立法的主要特点

1.着力提高对期刊出版者利益的版权保护力度

著作权法第3次修改草案送审稿（以下简称送审稿）在总结期刊出版实践经验的基础上，对期刊版权问题的规定做了多项创新，提高了对期刊出版者权的保护力度。比如，明确规定期刊出版者享有专有出版权的法律地位。送审稿第48条第2款规定：“报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置做出不得转载或者刊登声明的，其他报刊不得进行转载或者刊登。”这项规定，在专有出版权问题上给予了图书出版者和期刊出版者同等待遇，使期刊出版者享有在一定时期、地域内出版同版本、同种文字作品的排他权，能够对抗一稿多用、重复授权、非经授权结集出版期刊文章，以及非经授权转载等侵权行为。按照送审稿第54条第4款的规定，期刊出版者享有的专有出版权可以是“无限期的”（由于专有出版权属于版权范畴，期刊出版者享有的专有出版权的期限最长不超过版权保护期）。对此，有学者提出异议，认为对期刊出版者享有专有出版权的期限不“封顶”，不利于优秀作品的广泛传播与利用[3]。然而，这正是送审稿强调对期刊出版者利益保护的体现之一。又比如，送审稿第50条规定了法定许可转载、摘编的备案制度和报酬直接支付或者转付制度，有助于改变转载、摘编行为无法追踪，作者报酬权无法得到保障的状况。

2.突出合同机制对期刊出版者利益保护的价值

版权作为一种私权，由作者与作品使用者通过协商谈判约定授权和使用事宜是最有效率的。许多国家的版权法都规定，对于版权问题，适用合同优先原则。送审稿关于期刊出版者权立法的重要特征之一，就是突出合同约定机制在解决版权归属、行使等方面的重要价值。比如，送审稿第48条第2款“根据作者的授权享有专有出版权”的表述，意在明确专有出版权是意定授权，而非法定授权，期刊出版者要获得专有出版权必须通过合同约定。又比如，送审稿第54条第2款“合同中未有明确约定的权利是专有使用权的，视为许可使用的是非专有使用权”，第3款“对专有使用权没有约定或者约定不明的，视为被许可人排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”，特别是该条第4款规定“报刊社与著作权人签订专有出版权合同，但对专有出版权的期限没有约定或者约定不明的，专有出版权的期限推定为1年”。还比如，按照送审稿第20条的规定，期刊出版者可以与其内部职工约定职务作品的归属，如果没有约定或者约定不明，那么除署名权之外的所有版权归期刊出版者所有。总之，送审稿力求将期刊出版涉及的版权问题更多地纳入合同轨道，期刊出版者必须重视对合同机制的掌握与合理科学利用。

3.提高法律制度在期刊出版实践中的明晰性

较之于现行著作权法及其配套法规，送审稿对期刊版权问题的规定相对明确清晰，可操作性有了提高。比如，将“授权”作为期刊出版者获得专有出版权的来源，正面回应了该权利是“法定”还是“意定”的争论，也避免了关于期刊出版者未取得作者授权而发布声明主张专有出版权的“合法”与“非法”的分歧。送审稿将专有出版权从现行著作权法的“出版、表演、录音录像、播放”中提出来放到“权利的行使”“权利的限制”范畴进行规定，明确了该权利的版权性质，消除了学术界对其邻接权性质的误判。送审稿第54条关于“许可使用的是专有使用权的，许可合同应当采取书面形式”的规定，克服了现行著作权法实施条例第23条的弊端。送审稿第54条对合同未有约定或者约定不明情况下专有使用权的涵盖范围，以及专有出版权期限的规定，同样降低了法规的不确定性。此外，送审稿第20条分别用“职工”“专有使用权”取代现行著作权法第16条中的“公民”和“优先权”，更加清晰地界定了职务作品的主体与期刊出版者的权利范围，结合运用第54条的规定，将使期刊出版者对行为后果有较为准确的预判，防止侵权。

三、关于期刊出版者权立法的思考

1.尽可能厘清权利的边界

相对于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和其他国家的版权法，我国著作权法在规定作者的精神权利时，多了一项修改权[4]。现行著作权法第10条第3款规定：“修改权，即修改或授权他人修改作品的权利。”修改权可以由作者自己行使，也可授权他人行使。在某些情况下，法律赋予他人在一定范围内修改作品的权利。我国现行著作权法第34条第2款规定：“报社、期刊社可以对作品做文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”这是期刊出版者享有法定修改权的规定，是基于期刊出版规律与编辑特点做出的制度安排。从实质上讲，修改权仍然属于作者，因为期刊出版者只能进行文字性修改，不能改变作品的内容与形式[5]，但是，作品由文字组成，期刊出版者对文字的修改必然涉及对内容的修改，很难严格区分“文字性修改”与“内容性修改”。由于国际版权公约与各国版权法未见有修改权的规定，加之我国司法实践中修改权可以被保护作品完整权囊括，因此送审稿取消对修改权的规定，将保护作品完整权规定为“允许他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利”，删除了期刊出版者享有的法定修改权。这种规定虽然有利于健全权利体系，但是放弃期刊出版者享有的法定修改权并不可取，应该继续赋予期刊出版者享有法定修改权，并将“不得歪曲、篡改作品”作为对权利行使的限制尺度。

2.保护期刊社的经济利益

期刊出版界之所以对现行著作权法多有质疑，主要原因是其经济利益无法得到保障。比如，按照著作权法第22条第3款、第4款和《信息网络传播权保护条例》第6条第2款、第7款的规定，期刊登载的部分作品一经刊出即可按照不经许可、不付报酬的合理使用规则被利用传播，期刊出版者的经济利益根本无从谈起。虽然有的条款设置了保留权，但明确属于作者，而不是期刊出版者。与此不同的是，现行著作权法第33条第2款规定保留权归著作权人，那么期刊出版者是否属于著作权人呢？由于期刊出版者之于期刊的版权是对期刊的整体来讲的，不涉及期刊中刊登的作品，所以这里的著作权人指的还是作者，而非期刊出版者，除非期刊出版者已经从作者那里获得授权，也就是说著作权人包括作者与已经取得作者授权的期刊出版者。问题在于，我国许多期刊出版者并未从作者那里取得除出版权之外的权利，不是保留权的主体。送审稿第54条第3款用权利人代替著作权人，含义未有实质性变化，即期刊出版者在未经作者授权的前提下不得行使保留权，更不能获得法定许可转载、摘编的报酬。笔者建议，应立法明确法定许可报酬按比例在作者和期刊出版者之间分配。

3.增强法律规定的适用性

现行《中华人民共和国著作权法实施条例》第23条做出“报社、期刊社刊登作品除外”的规定，更多的是考虑到报刊出版周期短、用稿量大，采用书面授权有难度的特点。一方面，期刊出版者不以书面的方式从作者处获得授权，就只享有非专有使用权；另一方面，采用书面授权的方式，又不现实。送审稿第54条第1款规定：“许可使用的权利是专有使用权的，许可使用合同应当采取书面形式。”这项规定虽然解决了学术与司法实践对著作权法实施条例第23条关于“报社、期刊社刊登作品除外”的争议，但是并未扫除期刊出版者书面授权的现实障碍。解决这个问题，唯一的出路是在期刊出版实践中引入电子合同。自从联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》中创造性地用“功能等同原则”将符合法定条件的数据电文视为书面文件的等同物以来，各国立法纷纷效仿，电子合同得到迅速推广。1995年，我国修订后的《中华人民共和国电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”立法应鼓励电子合同在期刊出版中的应用，期刊出版者要加快数字化、网络化变革，积极应对授权问题的挑战。

[1] 马建平. 一稿多投正当性的法理分析及其权利规制[J].现代出版，2012（5）.

[2] 李先卓. 一稿多投及其法律思考[J]. 黑龙江图书馆，1992（4）.

[3] 冯晓青. 我国著作权合同制度及其完善研究[J]. 法学杂志，2013（8）.

[4] 李明德，许超. 著作权法[M]. 北京：法律出版社，2003.

[5] 姚红. 中华人民共和国著作权法释解[M]. 北京：群众出版社，2001.