水产品质量安全行政执法中有关问题的探讨

文/曹成易

水产品质量安全行政执法中有关问题的探讨

文/曹成易

“民以食为天，食以安为先”，水产品质量安全是保障人民群众身体安康、关乎水产业可持续发展的关键。“深入推进依法行政，加快建设法治政府”是全面推进依法治国的重要任务，因此，保障水产品质量，就是要加强水产品质量安全监管，就要做到“有法必依、执法必严”，不仅要对监管对象做到依法管理、违法必究，还要做到规范执法程序、严格执法，做到公平、正义。

笔者在工作中接触到一些水产品质量安全行政案件，各地就同一性质的问题，在适用法律法规上存在不同偏差，导致处理结果迥异，有违法律公平原则和法律后果确定性原则，也不能达到通过案例警醒人、教育人的目的。此外，在水产品抽样、立案、复检、案件移送等方面，也存在一些误区。为此，特就有关水产品质量安全执法中的一些共性问题进行探讨，以供参考。

一、抽样的问题

根据任务来源，抽样分为农业部抽样和地方自行安排的抽样；根据目的不同，抽样分为监督抽样和评价性抽样。不管任务来源如何，监督抽样都是行政执法取证行为，必须履行严格的执法程序。按照《行政处罚法》、《农业行政处罚程序规定》和《农业部办公厅关于印发<产地水产品质量安全监督抽查工作暂行规定>的通知》(农办渔〔2009〕18号)，监督抽样的主体应当是主管渔业的行政机关及其所属的行政执法人员，人数应当不少于2名，现场检查、抽样文书填写、张贴封签等都应当由执法人员完成。质检机构及其所属的技术人员只是在抽样现场负责制样、封装等技术支持和其它辅助工作。一些地方在抽样工作中，不严格遵守规定，把监督抽样与评价性抽检混同，单纯理解为一般的取样工作，消极对待，不安排或只安排1名执法人员参加；或安排一般工作人员陪同质检单位取样然后代签名；甚至直接把抽样、检测一并列入委托合同，全部由质检单位承担。有的监督抽样不在现场制样，1条或几条整鱼封1个样，再另取1条或几条整鱼封1个备样，不能满足样品的一致性；有的因样品昂贵或不易取得，甚至不留备样，造成复检困难。这些都是不符合法定程序的，或者是不严密的。《行政处罚法》第三条明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”

二、立案的问题

行政机关发现违法行为后，应当进行初步审查。同时满足下列条件的应当立案：有初步认定的违法行为；该违法行为依法应当给予行政处罚；该违法行为属于本机关管辖。对于水产品质量安全监测，国家和地方都采取了监督抽检、评价性抽检等多种方式，其中监督抽检不合格的检测报告正本，是行政执法的物证，应当作为立案的直接证据。风险监测、例行抽检、卫生评估等评价性抽检对抽样程序要求不高，其目的是对地方管理水平、风险点进行评估，如果其抽样过程未严格按照执法程序要求进行，则其不合格的检测报告只能作为1个案件线索，应当依法进行核查、进一步取证后才能立案，必要时还应当按照监督抽检程序重新抽样送检。一些地方对监督抽检、评价性抽检不作区分，一律直接立案进行查处，这是有一些瑕疵的。

有的地方在接到监督抽检、评价性抽检不合格报告后，立案不及时，反应迟钝，奉行文件旅行，违法行为迟迟得不到查处，助长了不合格产品流入市场的风险。也有的地方立案后工作拖沓，不遵守办案期限的规定，久拖不决。根据《农业行政处罚程序规定》第四十一条规定：“农业行政处罚案件自立案之日起，应当在三个月内作出处理决定；特殊情况下三个月内不能作出处理的，报经上一级农业行政处罚机关批准可以延长至一年。”因此，接到监督抽检、评价性抽检不合格报告后，应当立即核查，及时立案进行查处，杜绝不合格水产品流入市场。

三、复检的问题

渔业主管部门收到质检机构出具的不合格检测报告后，一般应当在3个工作日内及时通知被抽查单位和个人，并依法控制被抽检的同批次全部水产品。被抽查单位和个人可以自收到检测结果通知后7个工作日内向组织抽检的渔业主管部门或其上级主管部门书面申请复检。复检由有关部门指定的复检机构承担。被抽查单位和个人对检测结果无异议、对检测结果有异议但逾期不书面申请复检或申请复检但复检结论仍为不合格的，应当及时立案查处，涉嫌犯罪的还应当及时进行司法衔接。有的地方在收到质检机构出具的不合格检测报告后，工作方法简单，不告知被抽检人是否申请复检，直接立案查处，封塘禁售，造成被抽检人情绪抵触。有的地方工作随意，紧迫性不强，不及时通知被抽检人是否申请复检，也不及时控制不合格水产品，待立案查处时，鱼塘内已售卖一空，人为增加危害后果。还有的地方对复检的概念理解错误，在被抽检人提出复检申请时，不是将备样送复检机构进行复检，而是错误地重新启动抽样程序对存塘鱼进行抽样并送检，有的复检工作也因交通、信息等原因错误地选择仍在原质检机构进行。

四、适用法律法规的问题

在办理水产品质量安全行政执法案件中，常见的就是水产苗种和产地水产品监督抽检不合格案件的查处。由于全国各地经济发展水平、执法能力素质、行业管理意识的不同，出现了多种查处结果，有的甚至出现严重错误，受到责任追究。

有的抓小放大搞变通执法，针对养殖户多种违法行为，选择处罚较轻的违法行为进行查处并结案。如某地一水产养殖户在农业部产地监督抽检中养殖鱼类检出禁用物质，当地渔业主管部门在调查中发现该养殖户未建立水产品生产记录，遂依据《农产品质量安全法》第47条规定，责令限期改正，并对逾期没有改正的，处以2000元以下罚款。对其养殖鱼类检出禁用物质这一违法行为未按《农产品质量安全法》第46条和《兽药管理条例》第62条的规定进行处理。

有的认定事实不准确，导致适用法律法规错误，行政处罚失当。如某地一个体水产养殖户在农业部产地监督抽检中养殖鱼类检出禁用物质，当地渔业主管部门在查处时，适用《农产品质量安全法》第50条：“农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。”就是属于认定事实不准确，导致适用法律法规错误。首先，本案违法主体是个体水产养殖户，不是该条明确指向的“农产品生产企业、农民专业合作经济组织”；其次，在尚未销售的鱼塘内抽检的水产品，不是“销售的农产品”。因此，本案应按《农产品质量安全法》第46条和《兽药管理条例》第62条的规定进行处理。

有的地方执法立场偏离，不是考虑法律严肃性，而是考虑违法者接受程度，违反法律规定，人为减轻处罚或不处罚。如某地一水产养殖户在农业部产地监督抽检中养殖鱼类检出禁用物质，应当依据《农产品质量安全法》第46条：“ 使用农业投入品违反法律、行政法规和国务院农业行政主管部门的规定的，依照有关法律、行政法规的规定处罚”和《兽药管理条例》第62条：“违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理;对违法单位处1万元以上5万元以下罚款;给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”之规定进行查处。但当地渔业主管部门在查处时考虑养殖户文化水平不高、可能买到假药、经济能力有限等原因，“法外容情”，仅对饲喂了违禁药物养殖水产品“进行无害化处理，并责令限期改正”的处理。

有的地方突破法律规定，在法律规定的幅度以外进行处罚，这也是极端错误的。如某地一水产养殖户在农业部产地监督抽检中养殖鱼类检出禁用物质，当地渔业主管部门在查处时考虑养殖户经济条件差、执行难等原因，根据《兽药管理条例》第62条，做出“责令限期改正，对抽检不合格水产品进行无害化处理，并处罚款3000元”的决定。

有的地方提出，同样是不合格水产品案，根据《农产品质量安全法》第50条、《兽药管理条例》第62条和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号）第3条，可以得出不同的处理结果，存在法律冲突。细究上述3个条文，《农产品质量安全法》第50条针对的是“销售的农产品”，《兽药管理条例》第62条针对的是生产过程中违反兽药使用规定的行为，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号）第3条针对的是“法律没有规定或规定不明确的生产、销售食品等产品的行为”，法律规定并不矛盾。

五、移送的问题

产地水产品和水产苗种抽检不合格行政执法案件什么情况下需要移送司法机关追究刑事责任，各地认识不一。有的认为只要收到不合格水产品或不合格苗种检验报告，就应该按照刑事优先原则，先行移送公安机关侦查，如公安机关不予立案，再由渔业行政主管部门查处；有的认为渔业行政主管部门应当先调查取证，确有证据证明养殖者 在水产养殖过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，才移送公安机关追究刑事责任；也有的认为行政处罚依据的条文中没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一表述的，就不需要移交；还有的认为水产苗种不是食品，苗种不合格案不需要移交。

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第三条：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”和《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）：“行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作出立案或者不予立案的决定”。笔者认为，由于水产苗种生产是水产养殖过程中的一个阶段，因此水产苗种生产中使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，与水产养殖过程中使用是一致的。收到产地水产品或水产苗种不合格检验报告后，渔业主管部门应当及时组织调查，进行现场检查和询问当事人，收集有关证据，控制抽检不合格水产品或苗种出塘，同时征求当事人是否申请复检的意见。被抽查单位和个人对检测结果无异议、对检测结果有异议但逾期不书面申请复检或申请复检但复检结论仍为不合格的，应当立案查处。对现场发现当事人使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，或者检查发现渔场有库存、残留禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，或者当事人承认使用过禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，涉嫌生产有毒、有害食品罪，应当及时向公安机关通报案件情况。公安机关经调查决定立案的，渔业主管部门向公安机关移送案件材料，包括涉嫌犯罪案件移送书、案件调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论和其他有关涉嫌犯罪的材料。公安机关经调查决定不予立案的，渔业主管部门应当依法实施行政处罚。

六、无害化处理的建议

在不合格水产品和水产苗种查处中，依法应当对不合格产品进行无害化处理。怎样进行无害化处理，目前尚未发布强制性规范，各地自行其是，有的进行捕捞、掩埋，有的进行捕捞后集中到无害化处理场委托处理，有的限制上市销售。笔者以为，根据检出残留数据、衰减周期、数量多少和涉及范围，可在进行经济测算后决定无害化处理方式。对苗种、残留较少、无害化处理量大的，当地渔业主管部门可以限制销售，责令养殖者暂养在塘进行生物降解，直到由养殖者重新提供有资质的检测机构出具的检测合格报告后方可上市，应当是目前最经济合理的处理措施。

作者单位：四川省成都市农业综合执法总队