论被害人承诺的成立要件

摘 要：被害人承诺的成立要件对研究被害人承诺问题具有重要意义。被害人承诺是指权利所有者对他人侵害自己有处分权的权益表示同意。被害人承诺的生效并非有了承诺即可，其效力的发挥是有限制的。限制来自于各个方面，比如被害人需要具有一定的承诺能力，承诺是否是其意识的真实表达，承诺产生于何时，承诺是否本身存在瑕疵（基于胁迫、欺诈等）。只有满足被害人承诺的成立要件的承诺才是有效承诺，才有可能使基于承诺的行为正当化。本文从被害人承诺的前提正当要件、主观正当要件和客观正当要件三个方面来论述被害人承诺的成立要件。并论述其在刑法上的意义。

关键词：被害人承诺；成立要件；刑法意义

一、被害人承诺的成立要件

（一）被害人承诺成立的前提正当要件

被害人承诺成立的前提必须是承诺本身应该是有正当性的，正当性包括承诺前提正当（前提要件）和被害人的承诺必须是在一定的限度内（限制要件）。承诺有效的前提是，承诺人具有能够理解自己所处分法益的社会意义和所同意行为产生后果的主观评价能力，即承诺能力。被害人必须是在具有成熟智力的情况下，能够清楚的知道或者预测出自己所承诺的行为对其法益将造成的效果。承诺应当真实、自愿。各国刑法一致认为，基于胁迫的承诺是无效的。因为在这些情况下的承诺并非承诺人自我决定权的反映，而是自我决定权的错误行使，因此，被害人作出的承诺并不具有效力。承诺行为最迟应在行为时作出。被害人承诺的事项必须为行为人所知晓，只有这样才可以使行为人主观恶性得到阻却。一般意义上，承诺是出于何种目的，动机如何，并不是一个考虑基于承诺行为违法性的因素，因为法律并无规定表明承诺必须在符合善良风俗时才能得以被认可。关于国家或者公共的利益，任何个人都无权承诺放弃。

（二）被害人承诺成立主观正当要件

承诺被认识是必要的。作为现代刑法的一项基本原则，主客观相一致原则不仅适用于行为犯罪性质的认定，而且也应当适用于基于被害人承诺行为的正当性的判断。原因是，在法治社会，每个人都负有不侵害他人合法权益的义务，而基于被害人承诺的行为在客观上造成了损害结果却仍然能够阻却违法性，根本的原因就在于客观上行为人的侵害行为是获得了被害人的承诺；而行为人虽然明确知道自己行为是具有一定危害性，可能会给他人的合法权益造成损害，但是行为人在主观上却不存在罪过，这是因为行为人在行为时就知道自己实施的行为是被害人许可的、是在行为时获得了被害人承诺的，而行为人的行为不过是在代替被害人行使有关个体权益处分的自主决定权。因为存在着这样的意识，才足以排除行为人实施行为时主观内容的犯罪性，继而阻却了行为人行为违法犯罪化。但是，有些情况下虽然有承诺的存在，但行为人在行为时对承诺事项一无所知时，承诺的内容对其行为的影响可以说是不存在的。因为行为人在行为时的主观心态与积极追求犯罪结果的犯罪人主观心态无异，都是出于侵害他人法益的主观内容实施的行为，是故应该受到法律同样的谴责。此种情况下，即便有着存在承诺，但仍然难以认定承诺可以阻却违法。所以，只有在行为人对于被害人的承诺主观上存在着认识时，基于承诺的行为才有可能阻却行为的犯罪性，才有可能成为刑法中的正当行为。

（三）客观正当要件

即便有承诺的存在，其行为仍应该具有社会相当性，申言之，行为人的行为方法以及行为的程度都是必须要达到社会所普遍认可的标准的。如果不能被国家和社会伦理所认可，将不具有阻却犯罪或者影响犯罪的效力。更进一步说，被害人承诺之所以得到认可，是基于国家社会尊重个体的自主决定权，但自主决定权的保护是由国家予以保障的。当自主决定的事项，也就是承诺的标的，发生质变，不被国家社会所默许，那么该自主决定权就不再具有正当性。承诺的标的，不仅包括基于承诺的行为，也应包括基于承诺的行为所可能产生的后果。行为或者后果之一发生了变化，换言之，不再符合当下社会伦理道德，即社会相当性的要求，那么可以确定的是，这样的变化是超过被害人承诺时所意愿的范围的，那么显然此时行为不再能被认可。这并不是对承诺自主权的否定，而是用法律保障基于承诺实施的行为是完全符合被害人真实意志的行为，更重要的是这样的行为必须是被害人所能承诺的范围的行为。

二、被害人承诺成立要件的刑法意义

由于我国现行刑法对该部分规定的空白，被害人承诺一直作为一项超法规正当事由而存在。被害人对其承诺事项的处分权限及限度将被害人承诺的法律效果分为两类：一是排除犯罪，二是对基于承诺的侵害人予以从宽处罚。被害人承诺的成立要件对研究被害人承诺问题具有重要意义。被害人承诺被作为超法规的正当化事由，是指“刑法并无明文规定，而是从法的理念、精神引申出来的正当化事由”。被害人承诺对于刑事责任的影响，已经为现代国家所重视，并在相关立法、司法上有所表现。公民的权利范围不断扩大，所享有的自由空间更为广阔，而其意志的自主性不断增强。随着社会的发展，公民的自由意志的选择不断为国家所认可，而关于这种意志自由选择的表现形式之一—被害人承诺，也获得关注。被害人这种处分自己权益的行为，其利益的判断与取舍基于被害人主观心态，表现于外部行为，即被害人对于行为人损害其利益的行为的允许。而被害人这种处分所体现的是公民自主意志的抉择，是公民权利的体现。被害人承诺也是刑法谦抑性的一种体现。立法与司法实践中，在某些社会领域，对于刑法的适用需要进行必要的限制。刑法作为社会保障的最后一道屏障，应当慎用，尽可能采取积极的、平和的方式解决问题，以维护社会整体关系运转的和谐。而被害人承诺的存在，既可以节省司法资源，提高办事的效率，又不至于激化社会矛盾，对于保持社会稳定具有积极的效果。而对于行为人，没有采取刑罚这种严厉的手段，也有利于其回归社会。

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作者简介：

易青林（1991～），女，汉族，湖北人，法学硕士，单位：西北政法大学刑事法学院，研究方向：刑法学。