论法律规避的效力

摘 要：在传统国际私法中，法律规避是否有效的争论长期存在。出于保护内国法安定秩序的需要，法律规避无效说一直是主流。纵观法律规避无效说，不难发现其诸多弊端，例如理论上的逻辑矛盾、违背法律调整的原则等。承认法律规避的效力则是贯彻内外国法平等原则的体现，也是对当事人意思自治的尊重。若当事人通过法律规避对内国公序良俗造成恶劣影响，法官可以在自由裁量后援引直接适用的法、公共秩序保留、权利滥用等制度来适用法院地法。

关键词：法律规避；法律规避的效力；法律规避有效论

一、法律规避的概念及构成要件

法律规避是指涉外民商事关系的当事人利用某一冲突规范，故意改变构成冲突规范连接点的事实因素，以避开本应适用的强制性法律规范，从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。[1]相对这种客观的表述，部分学者将法律规避直接定义为脱法行为、逃法行为。法律规避的出现主要基于以下几点原因：首先，各国的立法存在差异，由于社会物质条件的 限制，这种差异是不可避免的，也正是因为这种法律冲突才产生了冲突规范；其次，人具有趋利避害的本能，既然冲突规范赋予了人们选择准据法或者改变构成连接点的事实因素的可能性，人自然会去选择能够使得自己获取最大利益的准据法。从原因上分析可知，法律规避的出现是人性与法律弹性的结合，其未从根本上违背立法的精神，本质上只是当事人对法律的主观选择。

若要准确认定某一行为是法律规避行为，首先必须明确其构成要件，通常认为法律规避由四个要件构成：第一，在主观上，当事人必须有规避某种法律的意图。这能将法律规避与社会生活中频繁的连结点的变动区分开，也是认定某一改变连结点的行为是否为法律规避的关键。第二，在结果上，由于当事人的改变连结点的行为，本应适用的法律没有适用，而是适用了对当事人更加有利的准据法。如果当事人规避法律的目的没有达到，那么当事人的行为也不能构成法律规避。第三，在规避的对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。一般来说，强制性或禁止性的规定关乎公共利益，若允许当事人对其修改或者规避，极容易造成对国内公共秩序造成严重影响。第四，在行为方式上，法律规避的行为是通过故意改变构成冲突规范连结点的事实因素来实现的。这是法律规避的基本特征，具体内容包含改变国籍或住所、行为地、物之所在地、登记地等等。

二、法律规避的效力之争

性质决定效力，法律规避的效力与其性质密切相关。若将法律规避视为合法行为，其效力自然值得肯定。相反，若将其视为欺诈行为、违法行为，则自然否定其效力。各国的理论、立法以及司法实践关于法律规避的效力归纳起来有三种态度：第一种主张规避内国法无效，规避外国法有效，体现了对内国法的维护，法国高院就曾经做出过两个著名的判例确立了这一主张。第二种主张规避内外国法一律无效，该主张将法律规避行为定性为欺诈行为，理论依据是“欺诈使一切归于无效”。然而事实上，在立法中明确规定规避外国法无效的国家很少。究其缘由，否定法律规避的效力往往导致法院地法的适用，以维护内国的利益，而通过法律规避外国法而导致内国法的适用，这正是法院地国所期望的。第三种仅规定规避内国法无效。这是目前多数国家立法实践的态度，我国《最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”由此可见，我国目前不承认规避我国强行法的行为的效力，但对于规避外国法的行为我国持保留态度。

三、法律规避无效论之缺陷

（一）理论上的逻辑矛盾

正如上文所介绍的规避内国法无效，规避外国法有效的学说所述，很多国家在这种情况下肯定法律规避的效力，这与“欺诈使一切归于无效”的理论原则相违背。究其原因，法律规避无效论的目的无非旨在保护内国利益，尽量使内国的司法主权无限膨胀，以排斥外国法对涉外民商事法律关系的干预。

（二）有违内外国法平等原则

内外国法平等原则是国际私法中的基本原则，也是当今国际私法理论和实践发展中共同的价值追求。从结果上来看，否定法律规避的效力一般会导致内国法的适用，这在一定程度上使得内国法处于一种优势地位。

（三）有碍法律的发展

法律不是一成不变的，合理的法律不仅仅要保持稳定，也要适当地发展和变化。法律规避的出现让内国认识到内国与外国立法的差异，给予了内国了解外国立法的机会。一味地以法律规避无效为由，否定外国法的适用，而不顾外国法在立法上的合理性，显得过于武断。例如在鲍富莱蒙婚姻案中，法国当时禁止离婚的规定明显已不符合时代潮流，属于“恶法”。在鲍富莱蒙婚姻案后不久，法国就废止了这条规定。

（四）有违冲突法的形式正义

公平正义是法律永恒的价值追求。冲突法的形式正义强调冲突规范的明确性与稳定性，旨在使得同种类型的案件根据冲突规范的指引能够适用相同的准据法，这也是冲突法的最大追求与价值之所在。而法律规避无效论使得这种形式正义得不到保证，增加了法律适用的不确定性。

四、法律规避有效论及原因

（一）法律规避并非是一种违法行为

很多英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人。[2]法律规避实质上是当事人主观的选法行为，并未违反冲突规范的有关规定。根据合法性和合理性的法理学原理，法律规避行为至多被定性为合法却不合理的行为，而合理与否更多的是道德层面的判断，不应该从法律角度加以评判。而且对法律规避的负面评价主要是出于对其主观恶性而非行为本身。法律的调整对象是外部行为，而非内心意志。

（二）选择法律是当事人的权利

意思自治原则是民法的基本原则，其本质是尊重当事人的主观能动性，保障其私法自由，以加快市场的资源流动，促进市场经济快速发展。在国际私法领域，意思自治原则也不断发展，已经突破合同领域甚至逐步适用于侵权甚至婚姻继承等领域。一方面，冲突规范给了当事人选择准据法或改变构成冲突规范连接点的事实因素的可能性，一方面又反过来以法律规避为由否定当事人的选法行为，似有不妥，在前一方面是践踏了当事人的意思自治，在后一方面则是由当事人为法律的漏洞买单。

（三）肯定法律规避效力所带来的问题及解决

若当事人规避法律的行为对法院地国的公序良俗、公共利益造成了严重损害，法院则可以运用直接适用的法、公共秩序保留、权利滥用原则等制度来否定其行为效力。直接适用的法、公共秩序保留和法律规避作为国际私法上维护强制性规定的三种基本制度，三者在适用范围以及效果上是否有重叠，争论已久，细细挖掘虽然总能分辨出三者的细微区别，但很多理由还是难以具有足够的说服力。尤其在法律规避的效力充满争议的情况下，不如赋予法律规避以效力，最大程度地尊重当事人的意思自治，在当事人的这种法律选择严重损害法院地国的公共利益时，再援用直接适用的法、公共秩序保留以维护內国的安定秩序。此外，权利的行使自有其界限，法律选择也不例外。若法律选择构成权利的滥用，可以利用权利滥用规则来否定该行为的效力。当然，权利滥用规则是法律规避有效论的前提之下，相当于一个兜底原则，若选择法律构成了权利滥用，损害了内国的公共利益，法院可以在自由裁量后运用权利滥用规则否定其行为的法律效力。

肯定法律规避的效力，一个问题必须引起我们的关注，即肯定法律规避的效力是否会有损国内法的权威呢？从表面上来看，当事人通过法律规避使得本应适用的国内法无法适用，看似侵害了国内法的权威。但是更深层次地思考，冲突规范的存在本身就是国内法妥协的结果。在这个越来越强调主权平等的国际社会，内外国法的平等已经是世界各国共同的价值取向。冲突规范导致外国法适用的可能性就是司法主权一定程度上的让渡，各国的法律必然存在差异，且各国必然希望自己的法律能够最大程度的适用，而冲突规范则成为了多法域背景下涉外法律关系法律适用的标准。因此，法律规避并未有损内国法的权威，其只是冲突规范的合理运用。[3]当然，若容忍当事人任意利用冲突规范选择法律，必然会对法院地国国内秩序产生一定冲击。对此，内国除了运用上述制度以及权利滥用规则外，也可以从冲突规范本身着手。一方面，内国可以设立重叠性冲突规范来增加当事人选择法律或改变构成连接点的事实因素的难度；另一方面，内国也可以通过对连结点进行限制性规定，如添加一定的时间段等来防止当事人任意改变连结点。

参考文献：

[1]刘想树.《国际私法基本问题研究》[M].北京：法律出版社，2001.

[2]韩德培.《国际私法新论》[M].武汉：武汉大学出版社.

[3]田曼莉.《国际私法法律规避效力新诠释》[J].同济大学学报.

作者简介：

董俊挺（1992～ ），男，浙江宁波人，华东政法大学国际法学院2015级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。