论公司成立前的合同责任归置

摘 要：公司成立前交易在现代市场经济中是一个非常普遍的现象。为了公司法律人格的获得与未来的发展，发起人往往会签订一系列先公司合同来获得利益。但是由于成立前的公司作为法律主体的身份不明确，涌现出一系列难题。面对这些问题，各国法律为了使公司成立前签订的合同利益获得最大化，对其中涉及的主体进行了约束与规制。与之相悖的却是中国对于这个问题上显示的疲软无力的状态。因此，我们现阶段最紧迫的任务就是：学习借鉴境外国家的法律规范与理论实践，并与中国的历史国情相结合，以寻求一个行之有效的解决之道。

关键词：先公司合同；设立中公司；发起人；责任归属

一、公司成立前交易的内涵

公司作为社团法人，必然不可能一蹴而就，一定是渐次生成的。发起人为了将一个组织由合伙形态演变为一个受法律保护、可以承担有限责任的法律主体，需要完成一系列法律行为。“先公司阶段作为公司法人成立前的过渡阶段，也具有很强的临时性，与社团法人和无权利能力社团的长久性不同。”那么，这个临时阶段的起始点与终止点究竟该如何定义呢？

对于设立中公司的起点来说，学术界争议颇多，主流观点为以下两种：①“设立中公司是指自发起人制定公司章程时起开始至公司完成设立登记之前的公司雏形”；②“设立中公司起始于发起人订立发起人协议之时”。笔者支持第二种观点：发起人协议是明确发起人之间对于设立中公司权利义务分配关系的书面文件。从此协议签订开始，发起人划分各自的职责，实现了从自然人向团体的转变。因此，发起人协议可以称得上是设立中公司获得法律人格存在的基础。而对于设立中公司的终点，根据我国现行《公司法》第七条规定：“公司营业执照签发日期为公司成立日期”，设立中公司终止于有效登记的完成。

因此，本文将“公司成立前交易”定义为：在发起人订立发起人协议之后，公司登记机关发放营业执照之前，设立中公司及发起人从事的交易。

从合同主体的角度来划分，可将公司成立前合同分为以下三种类型：

①行为人直接以设立中公司名义签订合同

②行为人为设立中公司或将来公司的利益以自己名义签订合同

③行为人以将来公司名义签订合同

二、公司成立前交易的类型与责任承担

（一）以设立中公司名义签订合同

发起人以“设立中公司”的名义订立合同，即发起人在合同中表明“设立中公司”，如标明“ABC公司（筹建中）”、“ABC公司，一家正在设立中的公司”等字样。

大陆法系多数国家不承认以设立中公司名义签订的合同。《德国民法典》第54条规定，“以无权利能力社团名义与第三人所为的法律行为，由行为人个人负责，行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人。”英美法传统的合同和代理规则认为：主体先于代理存在，是代理存在的基础。设立中公司中发起人与公司的关系却恰恰与此规则相悖：即先有代理而后有公司。发起人作为代理，无权先行约定尚未出现主体的义务，需对此类合同负个人责任。

我国于2010年12月6日颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》，填补了在处理公司成立前合同问题上的空白。第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”由此而知，在我国的司法规定上，也同样倾向于由发起人承担责任。

（二）以发起人个人名义签订合同

望文生义，此种形式的公司成立前合同具体表现为：发起人以个人名义对外签订合同，同时未标明“设立中公司”的名称。

各国法律对此的处理方式基本一致：即由发起人承担个人过连带责任。例如：台湾公司法第155条规定，“发起人对于公司在设立登记前所负债务，在登记后亦负连带责任”。

我国学界在这一问题上主要有两种观点：第一种观点认为：此类合同可以依据委托代理理论来确定责任的归属。即：设立中公司为委托人，发起人为受托人。若第三人在订立合同中知晓二者之间的代理关系，则合同由设立中公司担责；反之，若第三人事先不知情，则可在二者之间选择责任承担人。第二种观点则认为：根据合同的相对性原理：发起人在设立公司中以自己名义与第三人订立合同，原则上应当由其本人承担责任；同时以权利义务一致性原理为例外，公司仅在特定情况下承担责任。

我国的司法当局明显倾向于第二种观点。关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

（三）以将来公司名义签订合同

发起人以将来公司的名义签订合同，具体表现为：“公司事实上并没有成立，而发起人明知或误认为公司已经成立，在公司设立阶段就以将来公司的名义签订合同。”

多数大陆法系国家法律规定：发起人以尚未成立的公司名义签订合同的行为一律为“不适法行为”，除非另有约定，否则一律由发起人承担责任。例如，德国《有限责任公司法》第11条规定，“如果在登记之前曾以公司名义行事，则由行为人承担个人的或连带的责任。”英美法系国家认为：公司成立前没有能力订立合同。因此，在此阶段，发起人以未来公司的名义签订的合同原则上不对公司产生效力。

我国学界在这个问题的判定上主要存在三种学说：其一是无效说。因为在公司设立过程中，公司法律实体并不存在，而发起人以未来公司名义签订合同，缺少实际存在的“当事人”。从保护善意第三人的角度，此类合同应当为无效合同，由行为人承担缔约过失责任。其二是追认说：此类合同属于效力待定合同，是否有效应当取决于成立后的公司是否对此合同进行追认。其三是自动生效说：先公司合同是附生效要件的合同，若公司成立，则合同对公司自动生效；反之，若公司最终未能成立，则由设立中的公司与行为人承担连带责任。

三、我国法律规范疲软的原因

尽管最高院的《公司法》司法解释三千呼万唤始出来，对于设立中公司有所提及，在一定程度上明确了先公司合同的责任归属。但是，由于其概念与民事主体能力仍无清晰界定，在这个问题上的争论仍未停歇。那么，造成法律始终在这个问题上隔靴搔痒的原因究竟是什么呢？

首先，法律在解决这个问题上存在着先天不足。在全国范围内实行的《公司法》直到1993年才第一次颁布，也就是说，《公司法》历史短暂，在很多问题上均需要借鉴国外的经验，而这些经验是否能适应中国的国情，还需要实践的考量，我国公司法属于摸着石头过河。我国现有的法律规范都有一个通病：它们大多从国家政权应如何监督管理公司的角度在操作层面进行程序性规制，而没有从司法的角度明确其法律后果。简言之，公司法即便兼具公私法性质，也并未对设立中公司行为作全面的规范。

其次，从公司的发展而言，各个不同的商事组织所获得的可供发展的资源分配是不同的。国有企业在我国占据主导地位，占据国家大部分的有利资源。相比之下，中小企业在融资渠道不畅通的情况下，更有可能签署先公司合同的来做为一种融资的方式，为公司的建设筹集资金。这种资源的分配不公会加剧本就混乱的局面。

四、措施与建议

公司法的理念是实现相关利益主体之间的利益平衡。因此，要建立和完善我国和完善我国公司成立前交易的责任承担制度，就必须权衡各利益主体的利益，建立起适应司法实践的制度框架。

首先，确立“设立中公司”制度。我国设立公司通常程序繁琐，在公司取得营业执照前，设立中公司实际上处于一种悬而未决的不稳定状态——法律地位尴尬，权利义务不明确。为了解决这一矛盾，有必要引入“设立中公司”的概念，并赋予其一定的权利能力，填补司法上相应的制度空白。另外，应将设立中公司归入我国民事诉讼法第108条的“其他组织”，从而可以有效解决设立中公司的主体资格问题。

其次，确认发起人的相关权利。先公司合同若一律由发起人承担合同责任，对无过错的发起人十分不公。因此，基于权利与义务对称性原理，应赋予公司发起人相关权利以刺激其设立公司的积极性，包括发起人的利益报酬请求权，设立费用返还请求权和享有特殊利益的权利等。

第三，规范公司成立前交易模式及其责任承担。一方面，公司发起人对外签订合同时，可以以设立中公司名义、未来公司名义和自己的名义。这三种合同在符合合同法关于合同成立生效的情况下均为有效成立的合同，原则上均由发起人承担合同责任。若当事人明确约定不受合同约束，发起人可以免予承担合同责任。这样不仅可以避免考虑发起人的权限范围、公司设立行为的范围导致的不确定性，而且坚持了合同相对性原理，赋予第三人直接追究公司发起人的违约责任，发起人也可以以个人名义向第三人提起违约之诉。另一方面，赋予成立后的公司对合同的审查和追认的权利，倘若发起人未履行受托义务牟取了个人私利，成立后的公司对该合同不应追认，由发起人承担个人责任。

通过上述的方式，不仅有利于提高商事效率，保护发起人创设公司和为公司正当行为的积极性，而且还能将恶意行为产生责任排除，有效地保护公司利益。

五、结论

公司成立前交易是未成立的公司为获得法人资格和未来的发展所普遍存在的一种现象。公司成立前交易涉及多方利益主体，既有发起人之间的利益分配，又涉及到发起人、公司和第三人的利益平衡问题。而此种交易责任承担的背后关乎着我们的立法选择：交易安全和经济效率何者更为重要。

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作者简介：

李璐（1996～），女，江苏人，华东政法大学国际金融法律学院国际金融法律专业，研究方向：公司法。