未经授权的电子资金划拨引发的责任承担问题研究

摘 要：本文以未经授权的电子资金划拨引发的责任承担问题为研究对象，运用比较分析的方法，结合法律规定的现状，提出解决未经授权的电子资金划拨损失分担规则的合理化建议。

关键词：未经授权；电子资金划拨；损失分担

网上银行电子资金划拨使资金在网络上快速流动，引起的安全保证是广大网银客户最担心的问题。与此同时，也不得不承认，这种通过网络和计算机进行的支付方式确实存在着一定的风险性。特别是近些年来，由于银行卡使用的不断增多，诱引一些不道德的第三人对银行卡进行伪造和冒用，以获得不法私利。在此种情况下，第三人的侵权行为会给持卡人和发卡银行造成损失，理论界也将其称为“未经授权的电子资金划拨损失”。

一、相关法律规定存在的问题

目前我国对网银客户进行保护的法律规定还呈现一种空缺状态，没有一部专门的法律来对网银客户的权益进行维护，并且已有的一些法律法规还对银行方面进行了一种倾向性保护。关于这一方面的相关规定往往是散落于各种各样的规定当中，并且由于各种法律法规之间还缺乏一种有效的协调和衔接，所以在这些法律法规的规定当中还存在相互冲突之处。具体说来，主要有以下几部法律对网银客户的权益保护给予了一定的关注：《消费者权益保护法》第二章和第三章中，明确地列举了消费者所享有的各项权利，以及经营者所应当承担的相应责任；《合同法》：在《合同法》中，对通过电文数据形式签订的合同给予了肯定，这也就是对网上银行业务开展的一种肯定，表明当网银客户通过网络注册成为某个银行的网银客户时，它们之间其实是已经签订了一个电子合同。一旦合同的效力得到认可，那么合同双方就必须承担起相应的责任；《电子银行业务管理办法》：第 28、30、39、41、42、45、52、89条等；《电子支付指引》（第一号）第41、42、43、45条等。

二、通过分析我们发现存在的问题

（一）相关立法效力层次较低

目前我国寥寥可数的几项对网银客户的权益给予关注的法律规定都仅限于部门规章，法律的效力层次明显偏低。网上银行作为一项新生的事物，它的成长需要各方面条件的相互配合，而法律制度便是其中不可或缺的一个重要方面。不可否认的是，我们国家也渐渐意识到了网上银行发展的重要意义，并在积极探索对其进行有效规制的法律方法，目前国内关于网上银行业务的法律讨论声也不断，但是最后的定论却仍然不容乐观。与此相关的法律规定便是银监会的《电子银行业务管理办法》，这部部门规章的出台，确实为我国网上银行的发展提供一个较好的规则平台，也解决了我国在这方面长期存在的法律空白状态，但是它却也只是一个部门规章，在实施过程当中难免遭遇法律位阶的尴尬。

（二）存在立法空白

《电子银行业务管理办法》的出台，解决了我国长期以来在电子银行业务方面存在的法律空白，也明确地对银行与网银客户的之间的责任问题进行了归责设计。但是在未经客户授权交易的责任问题的划分上几乎所有的法律规定都避而不谈。如《电子支付指引》（第一号）第45条规定：“非资金所有人盗取他人存取工具发出电子支付指令，并且其身份认证和交易授权通过发起行安全程序的，发起行应积极配合客户查找原因，尽量减少客户损失。”从字面上看，这项规定对该问题进行了说明，但是我们不难发现它仅仅止于“银行方面应积极配合客户查找原因”，一句话就将该责任全部推在客户自已身上，而网上银行电子资金划拨中的欺诈行为很多是客户自身所无法解决的，但是法律却并没有在这方面进行合理的设计。未经客户授权的交易问题是困扰着广大网银客户的重大问题，但是由于网银业务在我国还属于一种新生事物，各方面的发展都不够成熟，相应的法律配套措施也明显滞后，所以尽快出台相应的法律规定也是当务之急。

（三）法律与实践之间脱节

在关于未经客户授权交易的责任承担问题上，法律规定和相关的银行实践之间呈现出严重的“上有政策，下有对策”的脱节现象。只要随意浏览一下目前我国国内银行来开通网上银行的服务协议，则不难发现诸多本质相同的霸王条款已经将这方面法律规定进行了规避。如中国建设银行网上银行个人客户服务协议第4条明文规定：“无论客户实际上是否将电子证书或密码提供给他人使用，均需对该电子证书或密码下（银行处理错误另议）完成的一切金融交易负责。”

尽管在客户因未授权交易损失而与银行发生争议时，可援引银监会第89条的规定来否定这些霸王条款的效力但是这种抗辩权的有效性还是值得我们质疑的，因为客户在开通网上银行时对服务协议强势下的承认可被视为“银行与客户之间的意思表示一致”。而且，就法律而论，第89条的出身源于部门规章也不足以推翻银行机构格式化合同中的责任免除条款，因为《最高人民法院关于合同法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这种情况下，最后条款效力识别的依据可能就是《电子签名法》第9条规定了，即“数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：经发件人授权发送的；发件人的信息系统自动发送的；收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的”，而这恰恰又是对这些霸王条款的承认。因此，法律规则之间逻辑性的欠缺以及后法位阶的过低人为地使预设的法律规则失去了应有的指导、评价与预测功能。

三、对其他国家电子资金划拨规定的借鉴总结

许多国家和一些国际区际组织都在尝试电子资金划拨立法，希望通过法律促进电子资金的运用，确定权利义务关系。经过比较，我们认为：

（1）电子资金划拨的法律构成：各国制定法、银行业的自律规则、清算系统的协议。这些组成部分在不同国家起的作用也不同：英国，以判例和银行规则惯例为主，电子资金划拨的当事人以明示或默示的方式承认业内规则与惯例的效力，使其在实质上具有了普遍的约束力，在与制定法有抵触时仍以制定法为依据。在实践中，通过这种方式调整，当事人几乎很少将争端提交法院判决，法院也没有做出过与规则的规定相反的判例。美国，以制定法为主要依据。EFTA和UCC4A在解决实际问题中发挥着很重要的作用，法院依据法律规定的原则进行裁判，减少了不公正现象的产生，通过判例确立了法律的效力。虽然法律规定清算规则可以排除法律的适用，可相比之下，银行清算规则所起的作用小。

（2）立法原则：①保护消费者原则，促进电子支付方式的使用原则。美国将这些原则作为EFTA的指导思想欧盟的指令草案更是如此英国有关法律也禁止不公平协议的存在。②意思自治原则，尊重当事人双方的主观意愿，由双方自行订立协议约束相互权利和义务关系，同时允许当事人约定法律责任限定范围以外的事项，制定法不作强行规定，如美国的UCC4A和《国际贷记资金划拨法》。③调整方式：以任意性和强制性相结合为主，如有些资金划拨系统的清算系统规则中规定通过仲裁方式解决当事人双方的争端。UCC4A和《示范法》虽然明确规定法律的管辖方式但也允许当事人通过选择排除法院的管辖效力。

三、未经授权的电子资金划拨损失承担具体办法

（一）明确规定持卡人的责任限额

为了平衡当事人之间的利益，在损失发生后，应该由持卡人和发卡银行分担，但从保护持卡人的目的出发，对于持卡人应承担的责任额度又要在法律中加以明确的限制。至于最高限额应规定为多少人民币，我们认为，可以通过进行相关的社会调查并结合我国目前的经济发展状况来确定，我国可以借鉴美国的立法规定，依据当事人在发现银行卡遗失、被窃或丧失占有后是否及时进行了挂失，来确定持卡人的不同责任限额。也可以分为三个档次，如200元、1000元和完全责任。至于每个档次的限额应规定为多少是合适的，还是应该通过科学的方法得出。制定清楚明确的责任限额条款，不仅可以起到保护持卡人利益的作用，而且因为当事人在分担损失时，有了明确的法律依据，故不用再通过诉讼或其他途经解决这一问题，大大的节约了诉讼成本。

（二）明确规定持卡人承担全部损失的条件

对持卡人的保护应当有一个限度，不能无原则地保护。为了平衡持卡人与发卡银行之间的利益，在规定持卡人的责任限额后，还应当规定持卡人在某些情况下应当承担全部损失的条件。这些条件的规定，能够提醒持卡人谨慎地使用银行卡，否则将要对其造成的损失承担全部责任。对于持卡人承担全部损失的条件，我们认为，应主要考虑持卡人对于损害的发生是否具有故意或重大过失。如果持卡人对于损失的发生具有故意或重大过失，那么持卡人将承担全部损失。

（三）明确规定持卡人全部免责的条件

我国台湾地区《信用卡定型化契约范本》第十七条的规定值得借鉴，该条不但规定了持卡人应当承担的自负限额（不超过新台币3000元），同时还规定了持卡人免除负担该自负额的三种情况：其一，持卡人于办理信用卡挂失手续时起前二十四小时内被冒用者；其二，冒用者在签单上之签名，以肉眼即可辨识与持卡人之签名显不相同或以善良管理人之注意而可辨识与持卡人之签名不同者；其三，持卡人于二年内未有失卡纪录者。尤其是第三种情况，极其具有启发性，根据该种情况的规定，持卡人长久的良好记录可以成为其免责的依据，这就给谨慎行违者提供了激励。避免了因持卡人仅承担有限责任，而出现的一些不良持卡人机会主义行为。在此，我们认为，为了使发卡银行能够尽到谨慎的预防义务，并促使其不断革新安全程序，应当规定，凡是只有发卡银行才能控制的风险，因发卡银行没有做到而造成的损失，持卡人一律不承担。例如，因发卡银行的系统被黑客攻破，窃取了持卡人的银行卡信息，并使用该信息造成的损失，持卡人就不应承担责任。

（四）明确规定举证责任由发卡银行承担

一旦发生未经授权的电子资金划拨，并在持卡人与发卡银行之间产生纠纷，就不可避免地要涉及到举证责任问题。在电子资金划拨中记录银行与客户之间交易的凭借是交易数据，与传统银行业务交易记录的纸质单据相比其具有两个特点：其一，交易数据都储存在银行的服务器中，交易过程的记录完全由银行制作和掌握，银行在交易中处于绝对优势地位，客户手中不掌握任何交易数据的备份；其二，电子数据易于篡改，被投机者利用的可能性极大。这种交易行为的特殊性，使得“谁主张谁举证”这一民事诉讼举证原则不能适用于银行与客户之间产生的电子银行业务纠纷。为了避免这种由于发卡银行掌握所有原始证据材料，而持卡人不掌握，却还要求持卡人进行举证的不合理做法，我国立法应当在责任承担规则中明确银行的举证责任义务。

参考文献：

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[5]孙晔、张楚.美国电子商务法[M]，北京：北京邮电大学出版社，2011年.

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作者简介：

郭莹（1995～），女，福建人，华东政法大学经济法学院经济法专业，研究方向：经济