论最密切联系原则在我国的适用

摘 要：作为国际私法中最重要的原则之一，最密切联系原则得到了广泛的关注和研究，我国的立法及司法实践也承认和应用了该原则，但由于历史的局限性，其在我国的适用还有很多待完善之处，因此我们需要通过完善相关立法，提高适用者素质等方式使该原则被恰当地应用，借此充分发挥出它的价值，促进司法裁判的公正。

关键词：最密切联系原则；特征性履行；完善措施

一、我国适用最密切联系原则的特点

（一）作为意思自治原则的补充适用

我国相关法律在确定意思自治原则为涉外合同法律适用的首要原则的同时，又确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位。换句话说，最密切联系原则的适用是一种有条件的适用，即在合同当事人没有意思自治选择或未能有效地选择合同所适用的法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（二）特征性履行原则

由于最密切联系地极富弹性，因此我国已有的实践是以特征性履行原则来进行必要的限定。该原则是大陆法系为了防止法官对最密切联系地进行具体化的过程中随意裁量所采用的一种措施。在此原则控制之下，涉外合同的特征性履行地一般是以负担特征性履行义务的当事人的住所、惯常居所或主营业所为准。

（三）法律规范层次较多，范围较广

我国在涉外民商事法律关系中广泛引入了最密切联系原则。如《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》等法规中在涉及到国籍、住所、营业所的积极冲突的解决，扶养的法律适用、多法域的认定等问题时都规定了最密切联系原则。

二、我国最密切联系原则适用中存在的问题

（一）扩大了法官的自由裁量权，增强了原则适用的不确定性

确定合同准据法的不是单一的连结因素，而是灵活、富有弹性的连接点。这要求仲裁机构根据案件的具体情况，作出灵活选择，随之而来的结果就是法官的自由裁量权扩大。在综合分析和考察与合同有密切联系的法律时，法官不可避免地会受到自身素质、能力以及主观意志的影响，“最密切联系地”的确定很大程度上不具有确定性。

（二）增加了诉讼成本，降低了诉讼效率

相比确定、单一的法律连结点，供当事人与法官选择适用的多个连结点会直接导致当事人在选择法院时的困惑，选择错误将直接导致重复诉讼，增加诉讼程序，降低诉讼效率，增加诉讼成本。

（三）新型合同立法落后，法律适用存在空白

随着我国大力倡导科技创新以及互联网的普及，电子合同等新型合同开始进入民商事领域并被广泛应用，但我国有关电子合同法律适用的立法却相对比较落后，因此当我国因为这些合同与国外相关立法发生冲突时会无所适从，或者在我国缺少相关立法的情况下，不得不适用外国法律，这将大大损害我国的立法及司法权威。

（四）应用规则推定方法狭窄，未与自由裁量原则很好结合

最高人民法院于1987年发布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第6条针对13类涉外经济合同规定了法律适用原则，其中绝大多数涉外经济合同采用“特征履行方法”确定应适用的准据法，但现实却是其他绝大多数合同，尤其是一般涉外民事合同，对于如何确定准据法的规则没有相关的具体规定，这就给了法官极大的自由裁量空间。

三、我国最密切联系原则适用的完善措施

（一）完善相关立法，减少法律冲突

在立法模式上，我国可以考虑将涉外合同立法模式从分散立法改为编撰式立法，起草专门法规以提升合同法律适用的效力和效率；在立法内容上，一方面要注意与国际立法接轨，吸收外国立法的经验和教训，填补我国立法在相关领域的空白，另一方面要明确法官自由裁量的标准，考虑当事人的正当期望，实现判决的公正。

（二）提高法官素质，加强外部监督

招录法官时不仅要考虑应聘者的学历、知识水平、法律思想，还要考察他们的实战经验、思想素质，必要时还可以定期将他们派往国外法院见习，并进行考核，督促法官不断更新优化知识结构。与此同时，要利用外部监督机制来强化法官的思想道德素质和法律职业素养，增强公民的法律意识，调动司法机关、媒体与公众广泛进入到监督体系中。

（三）完善应用推定方法，维护弱者一方利益

连结点是判断最密切联系的主要因素，运用连结点判断最密切联系、确定合同准据法是适用最密切联系原则的重要方法，我们需要将其具体化，成为可操作的程式和准则。与此同时，完善应用推定方法也有利于限制法官的自由裁量权，保护弱者的可期待利益。

改革开放以来，我国的国际私法取得了巨大的进步，但是我们仍然应该看到我们与西方发达国家立法及司法上的差距，所以我国更应该奋起直追，借鉴国外相关制度的合理内核，并结合我国的特殊国情，深入研究国际私法的有关理论与实践，不断提高最密切联系原则的应用水平，促进我国国际私法的高质量发展。

参考文献：

[1]吴丹.《论最密切联系原则在我国涉外民事关系法律适用法中的适用》，《中国知网》，2013年4月.

[2]徐国建.《国际合同法中的特征性履行理论研究》，《法学评论》，1989年第6期.

[3]刘静.《论最密切联系原则在涉外合同领域的适用》，《中国知网》，2012年4月.

[4]田慧颖，边锋.《最密切联系原则对我国国际私法立法的启示》，《辽宁经济》，2002年10月.

[5]李智颖.《论最密切联系原则及其在我国的运用》，《中国知网》，2003年5月.

作者简介：

章汉颖（1995.3～），女，汉族，江苏南通人，中南财经政法大学刑事司法学院2013级本科生，司法专业，研究方向：法学（刑事司法方向）。