论民间借贷中公证的介入

柯顺瑞

浙江省台州市永宁公证处 浙江台州 318020

论民间借贷中公证的介入

柯顺瑞

浙江省台州市永宁公证处 浙江台州 318020

本文首先从民间借贷的视角并结合最高人民法院近日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在对民间借贷的相关法律问题及其存在的问题进行阐述的同时，分析了公证介入民间借贷的必要性及其功能、公证在规范民间借贷行为、防范法律风险中的作用。其次，鉴于公证在民间借贷方面所起的重要作用，从多个角度来分析如何充分发挥公证在民间借贷中的作用。

民间借贷；强制执行；公证；诉讼

随着民间借贷数量和规模的扩大、借贷纠纷的数量逐年增加及人们法律维权意识的增强，民间借贷双方当事人在实践中都会乐意自觉地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。据此，探讨公证行为介入到民间借贷活动中的作用具有一定的理论意义和实践价值。

一、民间借贷的概念、特征

（一）民间借贷的概念

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

（二）民间借贷的特征

民间借贷合同作为合同的一种，除了具有普通合同所共有的一般特征外，还具有如下特征：1、民间借贷的主体特殊。顾名思义，民间借贷的主体具有特殊性，它主要是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。2、民间借贷的标的物是货币。民间借贷合同的标的物是作为一般等价物的货币。民间借贷合同到期后，债务人一般只向债权人返还同样种类及数量的货币或者不同种类但价值相当的货币，而非返还其所借本币。3、民间借贷标的物的所有权与使用权具有统一性。是由民间借贷合同的性质及货币这种特殊的种类物本身的性质决定的。4、民间借贷合同的有无偿性取决于双方当事人的合意。基于私法奉行意思自治、等价有偿的原则，只要双方当事人达成一致，民间借贷完全可以是有偿的，其利息也可以在法律规定的范围内高于银行等金融机构的利息。5、民间借贷合同以诺成性为常态，以实践性为例外。自然人之间的借款合同构成生效除了要具备合同的一般要件外，还要求实际付货币即以货币的实际换作为借款实际生效的实体条件。

二、民间借贷存在的问题及公证介入的必要性

（一）民间借贷存在的问题

1、借贷主体不适格。借贷主体即订立借贷合同的双方当事人必须都具有相应的民事权利能力及民事行为能力。2、借款凭证缺失无法形成证据链。鉴于民间借贷多发生在亲朋好友等熟人间，当事人签订借款凭证时因面子问题或缺少法律风险意识而具有较强的随意性。一旦发生纠纷或矛盾，往往导致出借人诉讼时无法举证或无法提供有效的证据而败诉。3、借款无有效担保。民间借贷因为具有较强的合意性，所以一般而言，对担保条款的设置并没有硬性的规定。而担保条款设置的初衷即是保护出借人债权的安全。但出借人往往基于方便起见、对借款人的盲目自信或者因为面子问题而不会刻意要求借款人提供担保（包括物保或人保）甚至不提供担保。

（二）公证介入民间借贷的必要性

对民间借贷进行公证，在运用法律手段对民间融资借贷行为进行支持、规范和引导，降低和消除非法民间借贷的负面影响，使其朝着健康有序的方向发展的同时，还可以发挥公证普法，弘扬社会主义法治，维护社会正常的经济秩序的积极作用。

三、公证介入民间借贷的依据及其功能

（一）公证介入民间借贷的法律依据

1、《中华人民共和国公证法》第三十七条规定了公证的强制执行效力功能，即对经过公证的，以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行或者履行不适当时，债权人可向有管辖权的人民法院申请执行。2、司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定为了保护合法的民间借贷活动，公证机构可以根据国家法律、政策及当事人的要求，办理民间借贷合同公证。

（二）公证介入民间借贷的现实依据

在法律法规的约束下，不仅降低了风险，同时国家的市场秩序也得到了良好的维护。有鉴于此，出借人、借款人在民间借贷实际中，逐渐会自发地选择通过对民间借贷进行公证。

（三）民间借贷公证的功能

在实际操作过程中，各地区公证处基于本地公证习惯及与相关部门之间的沟通程度等因素的考虑，以公证的三大效力为基础，通过多种形式对民间借贷合同进行公证，从而充分发挥了公证在民间借贷中的三大效力功能。1、公证机构能够帮助当事人订立合法有效的借款合同。公证机构的公证员根据当事人的需要，并运用自己的法律知识对当事人提供的合同进行修改，或者直接根据当事人的需求草拟合同，并最大限度地保障当事人之间的合同合法、有效。2、公证能够引导当事人注重和完善书证。凡是从事过法律事务的人都知晓，诉讼中所主张的事实都是需要证据来加以证明的，没有证据证明的事实是无法获得法院认可的，只有证据加以证明的事实才能够作为法律适用的基本依据。3、公证能够从客观上均衡债权债务人的法律地位。公证机构虽然是中立的第三者，但依据法律法规和职业道德，公证人员可以促使双方约定的利息更加规范、符合法律保护的范围。

四、如何充分发挥公证在民间借贷中的作用

（一）具体实践操作上的完善

1.强化民间借贷公证后的法律服务。公证机构应该完善和健全监督机制，对债权债务人是否履行其约定义务进行有效监督，并建立相关机制约束当事人严格履行义务，从而达到公证预防纠纷、减少诉讼之使命。2.提高公证人员的综合能力。为了更好地服务于当事人，服务于工作事业，公证人员应努力提高自身的法律素养、专业的法律知识及敏锐的观察力。

［1］《中华人民共和国合同法》，全国人民代表大会，1999年.

［2］《中华人民共和国公证法》，全国人大常务委员，2005年.

［3］《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，最高人民法院，2015年.