历史上的“平妻”现象及其法律问题初探

王祎茗

(中国政法大学 博士后流动站,北京 100088)



历史上的“平妻”现象及其法律问题初探

王祎茗

(中国政法大学 博士后流动站,北京 100088)

[摘 要]中国传统婚姻形态以“一夫一妻多妾制”为主流,然而历史上曾出现过一种称之为“平妻”的现象与一夫一妻制同时存在,且呈愈演愈烈之趋势,传统法律对于导致“平妻”的重婚、以妾为妻行为的处罚也日益轻减;并嫡中的平妻现象与兼祧中的平妻现象虽均属“平妻”但却遵循着不同的逻辑,其背后所深藏的礼、法、民间习惯的互动也有着截然不同的路径。

[关键词]平妻;礼;法;民间习惯

一、平妻——一夫一妻礼法秩序下的波澜

群婚制是人类早期婚姻形态的必经阶段,远古中国也不例外,彼时一妻多夫、一夫多妻现象实为婚姻关系常态。一夫一妻制则产生于群婚制之后,“一夫一妻制之前身为临时之偶婚制,此无问题。……偶婚制之成立,必在群婚制衰落以后,可以断言”。①陈顾远:《中国婚姻史》,北京:商务印书馆1998年版,第47-48页。一夫一妻的婚姻原则在制度上固定下来是夏商末期,直至周代以后的事情,与宗法制的产生有着密切关系。

“惟偶婚制由何而生,社会学家为说不一。……故中国于礼法上所承认之一夫一妻制,为其起源之偶婚,是否直接为群婚制所演变,抑或经过多妻制而始如此,实成问题。”②陈顾远:《中国婚姻史》,北京:商务印书馆1998年版,第48页。虽然由何种制度演变而来尚不可考,但宗法制,特别是其中嫡长子继承制,对一夫一妻制的形成之影响则确证无疑。“殷以前无嫡庶之制。……故商人祀其先王,兄弟同礼;即先王兄弟之未立者,其礼亦同,是未尝有嫡庶之别也。此不独王朝之制,诸侯以下亦然。”③王国维:《古史新证》,长沙:湖南人民出版社2010年版,第35-36页。此种继承制度通常通过角力,强者胜出,因而时常引起战争和社会的无序,《史记》载:“帝阳甲之时,殷复衰;自仲丁以来,废适而更立诸弟子,弟子或争,相代立,比九世乱,于是诸侯莫朝。”④《史记·殷本纪》,参见(汉)司马迁:《史记》,北京:中华书局1959年版,第101页。争夺王位的战争大量消耗殷商的实力,以致此后的统治者寻求避免因王位继承而造成内战的方法,嫡长子继承制萌芽初现,武丁即在长子已死的情况下把王位传给了次子祖庚。此后,嫡长子继承王位的情况虽有反复,但及西周时随着宗法制度的成熟,嫡长子继承制作为宗法制的核心内容被固定下来,其地位不可撼动,维护着礼的秩序。严格的嫡庶之分使得对于妻妾身份的区分成为当务之急,婚姻制度定位在今人归纳的“一夫一妻多妾”制,正妻所生为嫡子,妾媵所生则为庶出,只有嫡长子才可继承宗祧。

“诸侯无二嫡”①《春秋·隐公五年》,参见(周)左丘明传,(晋)杜预注,(唐)孔颖达正义:《春秋左传正义》,北京:北京大学出版社1999年版,第89页。“古者夫妇之好,一男一女而成家室之道。及后,士一妾,大夫二,诸侯有侄娣九女而已。”②《盐铁论·散不足第二十九》,参见(汉)恒宽撰,(明)张之象注:《盐铁论》,上海:上海古籍出版社1990年版。而妻的地位规定为:“妻者齐也,与夫齐体,自天子至庶人,其义一也。”③《白虎通义·嫁娶》,参见(汉)班固:《白虎通义》,上海:商务印书馆1937年版。在礼的秩序中严格禁止重婚行为以及妻妾地位的混淆。秦汉以后律以辅礼,礼治秩序的确立直接决定了法律制度的核心原则及其具体内容。规定“一夫一妻”的法律制度最早的记载可以追溯至先秦的《法经》④《七国考·魏刑法》,参见(明)董说:《七国考》,北京:文物出版社1986年版。。“贤王制礼乐法度,乃作五刑,以禁民僻,……乱嫡庶则絷,……娶同姓、以妾为妻,则变。”⑤郑慧生:《校勘杂志·附司马法校注》,开封:河南大学出版社2007年版,第238-241页。有明文可考的一夫一妻法律制度当自《唐律疏议》起,其后历代封建王朝均以《唐律疏议》为蓝本制定其律典,一夫一妻的法律制度也相沿不改,违此制者皆须依法科以刑责。

然而礼治自礼治,法制自法制,现实又超脱二者之外呈现另外一番景象。即便有礼法的双重护卫,一夫一妻的婚姻形态却总是作为理想状态而存在于统治阶层的主观愿望之中。“平妻”现象是礼法秩序中从始至终存在的波澜,它搅扰着礼的理想与法的权威,从春秋战国时期一路走来,在封建社会晚期甚至愈演愈烈。今人常以“三妻四妾”来形容古代的婚姻,“四妾”不足为奇,“三妻”却是一段戏言。传说齐国某位君主曾言称要“立后三人”,此即“三妻”之由来,而这句“豪言”尚未成为现实那位君主便去世了,只留下了“三妻”的传说经后人加上“四妾”以求押韵最终流传了下来。但多妻并存现象却是不争的历史事实。

北周天元皇帝曾“五后并立”,此后历朝多后并立的例子层出不穷。除却皇家之外,官宦人家多妻并存不分嫡庶的例子也多载于史料之中。最典型的一例便是晋朝贾充有“左右夫人”的故事:“初,充前妻李氏淑美有才行,生二女褒、裕,褒一名荃,裕一名濬。父丰诛,李氏坐流徙。后娶城阳太守郭配女,即广城君也。武帝践阼,李以大赦得还,帝特诏充置左右夫人,充母亦敕充迎李氏。”⑥《晋书·贾充传》,参见(唐)房玄龄等撰:《晋书》,北京:中华书局1974年版,第1171页。而在民间,最初商人称在外经商时所取妻子为“平妻”,平妻法律地位仅止于妾,但此种风气兴盛之时平妻、外室与商人原配之妻从嫁娶礼仪到吃穿用度几乎没有差别。唐代户籍册及一些金石篆刻中皆有一家二妻、三妻的明确记载。清道光年间关于正妻与平妻的地位有“对房”、“两头大”的说法,其身份地位差异之微小可见一斑。本文中将这种婚姻形态中的多位正妻统称为“平妻”。

二、历代法律对重婚、以妾为妻行为的禁止

《孟子》中记载齐国法禁:“五霸,桓公为盛,葵丘之会诸侯,束牲载书而不歃血。初命曰:诛不孝,无易树子,无以妾为妻。”⑦《孟子·告子下》,参见(战国)孟轲原著,万丽华注:《孟子》,北京:中华书局2006年版,第275页。

秦朝实行一夫一妻,《七国考》引桓谭《新论》载李悝《法经》条例:“夫有一妻二妾,其刑聝;夫有二妻,则诛。妻有外夫则宫,日淫禁。”⑧《七国考·魏刑法》,参见(明)董说:《七国考》,北京:文物出版社1986年版。

依据相关史实推断,汉代《九章律》中应有“乱妻妾位”加以处罚的规定,《汉书》载:“孔乡侯傅晏,元寿二年坐乱妻妾位免,徙合浦。”①《汉书·恩泽侯表》,参见(汉)班固撰:《汉书》,北京:中华书局1962年版。

《唐律疏议》中规定:“诸有妻更娶者,徒一年,女家减一等,若欺妄而娶者,徒一年半,女家不坐,各离之。疏议曰:依礼,日见于甲,月见于庚,象夫妇之义。一与之齐,中馈斯重。故有妻而更娶者,合徒一年。‘女家减一等’,为其知情,合杖一百。‘若欺妄而娶’,谓有妻言无,以其矫诈之故,合徒一年半。女家既不知情,依法不坐。仍各离之。称‘各’者,谓女氏知有妻、无妻,皆合离异,故云‘各离之’。”②《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条,参见(唐)长孙无忌撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京:法律出版社1999年版,第278页。“诸以妻为妾,以婢为妻者,徒二年。以妾及客女为妻,以婢为妾者,徒一年半。各还正之。疏议曰:妻者,齐也,秦晋为匹。妾通卖买,等数相悬。婢乃贱流,本非俦类。若以妻为妾,以婢为妻,违别议约,便亏夫妇之正道,黩人伦之彝则,颠倒冠履,紊乱礼经,犯此之人,即合二年徒罪。‘以妾及客女为妻’,客女,谓部曲之女,或有于他处转得,或放婢为之;以婢为妾者:皆徒一年半。‘各还正之’,并从本色。”③《唐律疏议·户婚》“以妻为妾”条,参见(唐)长孙无忌撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京:法律出版社1999年版,第279页。

“问曰:或以妻为媵,或以媵为妻,或以妾作媵,或以媵作妾,各得何罪?答曰:据斗讼律:‘媵犯妻,减妾一等。妾犯媵,加凡人一等。余条媵无文者,与妾同。’即是夫犯媵,皆同犯妾。所问既非妻妾与媵相犯,便无加减之条。夫犯媵,例依犯妾,即以妻为媵,罪同以妻为妾。若以媵为妻,亦同以妾为妻。其以媵为妾,律、令无文,宜依‘不应为重’,合杖八十。以妾为媵,令既有制,律无罪名,止科“违令”之罪。即因其改换,以告身与回换之人者,自从‘假与人官’法。若以妾诈为媵而冒承媵姓名,始得告身者,依诈伪律,诈增加功状,以求得官者,合徒一年。”④《唐律疏议·户婚》“以妻为妾”条,参见(唐)长孙无忌撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京:法律出版社1999年版,第279页。有唐一代,并嫡之风犹盛。

《宋刑统》规定:“诸有妻更娶妻者,徒一年,女家减一等;若欺妄而娶者,徒一年半,女家不坐。各离之。”⑤《宋刑统·户婚律》“婚嫁妄冒”门,参见(宋)窦仪撰,薛梅卿点校:《宋刑统》,北京:法律出版社1999年版,第240页。“诸以妻为妾,以婢为妻者,徒二年。以妾及客女为妻,以婢为妾者,徒一年半。各还正之。”⑥《宋刑统·户婚律》“婚嫁妄冒”门,参见(宋)窦仪撰,薛梅卿点校:《宋刑统》,北京:法律出版社1999年版,第241页。宋律基本沿袭唐律,只承认妻与妾,两者地位分明,且宋代几乎没有唐代的并嫡之风。

元代《通制条格》规定:“一、有妻更娶者,虽会赦犹离之。一、蒙古人不在此限。至元十年正月,中书省御史台呈:陕西按察司申,先奉条格定到民间婚姻聘财内一款:有妻更娶者,虽会赦,犹离之。钦此。照得州县人民有年及四十无子,欲图继嗣,再娶妻室,虽和听离,或已有所生,自愿者,合断无罪,听改为妾。户部议得:有妻更娶,自愿者,听改为妾。今后若有求娶妾者,许令明立婚书。”⑦《大元通制条格·户令·嫁娶》,参见郭成伟点校:《大元通制条格》,北京:法律出版社1999年版,第48页。

《大明律》规定:“凡以妻为妾者,杖一百。妻在,以妾为妻者,杖九十,并改正。若有妻更娶者,亦杖九十,离异。”⑧《大明律·户律·婚姻》“妻妾失序”条,参见怀效锋点校:《大明律》,北京:法律出版社1999年版,第60页。

清朝也有类似的规定。《大清律例》规定“妻妾失序”:“凡以妻为妾者,杖一百。妻在,以妾为妻者,杖九十,并改正。若有妻更娶者,亦杖九十,(后娶之妻)离异(归宗)。”⑨《大清律例·户婚·婚姻》“妻妾失序”条,参见田涛、郑秦点校:《大清律例》,北京:法律出版社1999年版,第206页。

乾隆四十年,定《大清律附例》,认可兼祧:“如可嗣之人系独子,……如可继之人亦系独子,而情属同父周亲,两情相愿者,取具阖族甘结,亦准其承继两房宗祧。”⑩乾隆三十八年钦定例,入律。原本,兼祧中的两房妻子应为堂妯娌的关系,律例贯彻了一夫一妻的原则。然而民间对于兼祧中的两妻现象并不以为奇,且没有区分两个妻子的地位,皆认为是正妻。官府对于兼祧双娶现象也并不着力纠正,基本处于睁一只眼闭一只眼的状态。刑部说帖明确:“查有妻更娶,与其夫及夫之亲属有犯,仍按服制定拟之制,系指其夫并未兼祧两房,后娶之妻律应离异而言。若兼祧两房各为娶妻,冀图生孙继嗣,是愚民罔知嫡庶之礼,与有妻更娶不同,止宜别先后而正名分,未便律以离异之条。……查人情莫不爱女,在明知其有妻而仍许配者事所罕有,至兼祧两房之义,愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻,故将女许配。议礼先正名分,不便使嫡庶混淆,而王法本乎人情,原无庸断令离异,有犯应以妾论,情法俱得其平。”①(清)祝庆祺等编:《刑案汇览三编》第2编,北京:北京古籍出版社2004年版,第1459页。从这条刑部说帖可见,虽然清代法律仍然贯彻一夫一妻的原则,但是对于兼祧中的双娶行为已经不按照重婚处理了。对于后娶之妻的地位,刑部的态度发生过变化,甚至后来在其他案件的处理中出现了对于平妻地位认可的事例。

从历代刑法的处罚和“死流徒杖笞”的由重至轻的五刑顺序来看,对于双娶行为的处罚呈现日益减轻的趋势,清代对于兼祧双娶不按照重婚处理的做法使得这种趋势更加明确地显现出来。与这一趋势相平行的则是民间平妻现象的日益盛行,除法律之外的诸多文献中印证了民间的这一趋势。敦煌出土唐天宝年间的户籍册中,可以发现许多二妻、三妻之家。在此后诸多金石雕刻和文学作品中也多有一夫多妻的记载。②参见常建华:《婚姻内外的古代女性》,北京:中华书局2006年版,第134页。

三、并嫡中的平妻

如果说多妻仅是从客观数量上界定平妻的婚姻形态,那么,“并嫡”则是从礼治道德的角度对平妻现象的描述。所谓“并嫡”就是一个男子娶两个正妻的现象,这一现象混淆嫡庶之分,是对封建礼制的极大背叛,但是在历史上由上至下层出不穷。“一帝一后,礼也。至荒乱之朝,则漫无法纪,有同时立数后者。”③(清)赵翼:《廿二史劄记校证》,王树民校证,北京:中华书局2013年版,第352页。“二妻并嫡的现象,在东汉末年已经出现。这类现象给重嫡庶之别的封建礼制带来了一大难题。所谓‘二妻并嫡’,就是二妻无嫡庶之分。这是一种特殊的家庭结构。”④张承宗:《六朝妇女》,南京:南京出版社2012年版,第143页。这种现象集中出现的时段多为历史上的战乱时期,百姓流离失所,家庭分崩离析,男性再娶妻子之后又与原配妻子重聚,形成了一个家庭之中有两位明媒正娶,且地位无高下之分的两位平妻的特殊现象。除战乱这一主要原因之外,皇帝赐婚也是导致并嫡现象出现的另一原因。如前文所举贾充的“左右夫人”便可作为一例。“唐时并嫡之风尤盛,朝臣已有妻者,天子往往仍赐以妻,且并受封爵。”⑤陈鹏:《中国婚姻史稿》,北京:中华书局1994年版,第429页。

民间对于这种明显有违礼治的现象不以为意,反而视之为平常,甚至将其看作有情有义的表现而加以赞许之词。《三国志》载:“平(徐平)两妇归宗,敬奉情过乎厚。”⑥《三国志·吴书·虞翻传》,参见(晋)陈寿撰:《三国志》,北京:中华书局1959年版,第1324页。“东汉之末,迄于魏晋,丧乱相乘,南北间阻,羁旅再娶,另立家室者,往往而有。迨事平之后,旋归故土,遂两妻并存,不分嫡庶。议者谓是礼之变,可序后先,不分嫡侧,而时俗亦以二妻能敬让为贤,不以并嫡为非。”⑦陈鹏:《中国婚姻史稿》,北京:中华书局1994年版,第425页。礼法的禁止性规定在面对并嫡现象时也并未被理所当然地遵守,而是引发了适用上的犹疑和讨论,在司法实践中也出现了个案之间处理结果相互矛盾的灰色地带。

西晋时曾就并嫡的礼法适用问题展开多次讨论。试举一例以证各方观点:“安丰太守程谅先已有妻,后又娶,遂立二嫡。前妻亡,后妻子勋疑所服。中书令张华造甲乙之问曰:‘甲娶乙为妻,后又娶丙,匿不说有乙,居家如二嫡,无有贵贱之差。乙亡,丙之子当何服?本实并列,嫡庶不殊,虽二嫡非正,此失在先人,人子何得专制析其亲也。若为庶母服,又不成为庶。进退不知所从。’太傅郑冲议曰:‘甲失礼于家,二嫡并在,诚非人子所得正。则乙丙之子并当三年,礼疑从重。’车骑贾充、侍中少傅任恺议略与郑同。太尉荀顗议曰:‘春秋并后匹嫡,古之明典也。今不可以犯礼并立二妻,不别尊卑而遂其失也。故当断之以礼,先至为嫡,后至为庶。丙子宜以嫡母服乙,乙子宜以庶母事丙。昔屈建去芰,古人以为违礼而得礼。丙子非为抑其亲,斯自奉礼先后贵贱顺叙之义也。’中书监荀勖议曰:“昔乡里郑子群娶陈司空从妹,后隔吕布之乱,不复相知存亡,更娶乡里蔡氏女。徐州平定,陈氏得还,遂二妃并存。蔡氏之子字元釁,为陈氏服嫡母之服,事陈公以从舅之礼。族兄宗伯曾责元釁,谓抑其亲,乡里先达以元釁为合宜。不审此事粗相似否。”①《晋书·礼志中》,参见(唐)房玄龄撰:《晋书》,北京:中华书局1974年版,第640页。可见,认可并嫡事实的观点系从情理与世俗出发,试图对礼法的规定进行符合情理与事实的全新解释,然而,新的解释并不能被轻易做出,因为礼法没有为“二嫡并在”提供任何生存空间,所以恪守礼教规定的观点在说理时依然十分有力。此时,多个案例的处置结果才能最终说明司法实践中的官方最终态度。

“双妻并嫡,既成流俗,议礼者亦不以为非,于是天子亦特允朝臣置二妻。”②陈鹏:《中国婚姻史稿》,北京:中华书局1994年版,第426页。“骠骑将军温峤前妻李氏,在峤微时便卒。又娶王氏、何氏,并在峤前死。及峤薨,朝廷以问陈舒:‘三人并得为夫人不?’舒云:‘礼记其妻为夫人而卒,而后其夫不为大夫,而祔于其妻,则不易牲。妻卒,而后夫为大夫,而祔于其妻,则以大夫牲。然则夫荣于朝,妻贵于室,虽先夫没,荣辱常随于夫也。礼记曰妻祔于祖姑,祖姑有三人,则祔其亲者。如礼,则三人皆为夫人也。自秦汉已来,废一娶九女之制,近世无复继室之礼,先妻卒则更娶。苟生加礼,则亡不应贬。’庾蔚之云:‘贱时之妻不得并为夫人,若有追赠之命则不论耳。’峤传,赠王、何二人夫人印绶,不及李氏。”③《晋书·礼志中》,参见(唐)房玄龄撰:《晋书》,北京:中华书局1974年版,第644页。

两位、甚至更多位平妻不仅被刻于尊于庙堂的金石之上,甚至堂而皇之地出现在官方户籍薄上,清楚代表着官方的态度。如《晋书》载:“零陵李繁姊先适南平郡陈诜为妻,产四子而遭贼。姊投身于贼,请活姑命,贼略将姊去。诜更娶严氏,生三子。繁后得姊消息,往迎还诜。诜籍注领二妻。”④《晋书·礼志中》,参见(唐)房玄龄撰:《晋书》,北京:中华书局1974年版,第642页。“近代发见敦煌唐户籍中,一男注籍领二妻或三妻者,其例尤夥。”⑤陈鹏:《中国婚姻史稿》,北京:中华书局1994年版,第429页。

虽议论不一,但是从处理的结果来看,礼的原则和法的规定在并嫡问题上屈服于“情”,而所谓情恰是民间看法与习惯的积累。《通典》记载的事例处理过程简明地说明了这一点:“魏征东长史吴纲亡入吴,妻子留在中国,于吴更娶。吴纲与后妻并子俱还,二妇并存。时人以为,依典礼不宜有二嫡妻。袁准《正论》以为:‘并后匹嫡,礼之大忌。然此为情爱所偏,无故而立之者耳。纲夫妻之绝,非犯宜出之罪,来还则复初,焉得而废之?在异域则事势绝,可以娶妻,后妻不害,焉得而遣之?按并后匹嫡,事不两立,前嫡承统,后嫡不传重可也。二母之服,则无疑于两三年矣。’虞喜议曰:‘法有大妨,礼无二嫡。赵姬以君女之尊,降身翟妇,著在《春秋》,此吴氏后妻所宜轨则。’庾蔚之谓袁准制之,得其衷矣。”⑥《通典·二嫡妻议》,参见(唐)杜佑撰:《通典(中)》,长沙:岳麓书社1995年版,第976页。本案中袁准灵活处理礼情关系的主张最终压倒了虞喜恪守礼法规定的教条,这不仅是庾蔚之的选择,也是当时诸多个案的最终抉择。

可见,尽管礼教正统的力量十分强大,法律的禁止性规定也明白无误,司法实践却最终导向了以情理为立场的民间习惯。并嫡现象一直为原则与制度命令禁止着,却也在社会生活中“理所当然”地延续着。

四、兼祧中的平妻

兼祧中的平妻与并嫡中的平妻相比,更像是制度内部出现了矛盾,再加上民间习惯与制度之间的双重矛盾。

在封建宗法制度下,民间早有一个男子同时继承两家宗祧的习俗。乾隆四十年定例使兼祧由民间习俗转化为法律制度。在这种制度之下出现了一个男子在不同的“房”中同时拥有两位正妻的现象。河北保定所属各县习惯:“以独子承祧两房,于两房均娶有妇妻,习惯谓之为‘对房’,不能认为无效。”①前南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第613页。山西虞乡县的习俗:“一人承祧两房宗祀者,得娶两妻,两妻以齿为序,不问孰先孰后,不分阶级。”②前南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第676页。安徽省南陵县习惯:“兼祧子得娶二妻,本生父母为之娶一妻,兼祧父母亦可为娶一妻,皆为正室,结婚时即先说明,所生之子各承各祀,各继各产。”③前南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第703页。

“民间一夫两妻的现象原本就是难以禁止的现象,法律对此也采取所谓民不举,官不纠的态度。”④王新宇:《民国时期婚姻法近代化研究》,北京:中国法制出版社2006年版,第137页。律文并没有对这两位正妻的地位进行明确说明,而在具体的案件之中,例、说帖等法律形式的规定之间多有矛盾。

陈鹏先生描述当时的情况为:“清高宗时定兼祧之法,令一子得兼承两房之嗣,遂开民间双娶之门,于是有‘两头大’之俗,虽律例视后娶为妾,实仍为妻也。以是双娶并嫡,民间仍常有之,律亦不能尽禁。”⑤陈鹏:《中国婚姻史稿》,北京:中华书局1994年版,第436-437页。然而清代律文中并未明文规定兼祧之下后娶之妻为妾,所谓妾的说法应该是从通行法理出发的推论。滋贺秀三在《中国家族法原理》中认为:“用明文对兼祧的习惯给与承认的清朝的法律都没有达到承认这种两妻的习惯的程度。大概在法律上不得不认为某一方为妾。……但是作为民众的意识,对兼祧的两妻完全是正妻的事并不抱有疑问。据说已经有妻的人甚至可以用作为兼祧的两妻来娶这样的口实当作为了说服不肯嫁为妾的女子的欺瞒之策。”⑥[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,北京:商务印书馆2013年版,第335页。

嘉庆十三年定例:“凡嫁娶违律,应行离异者,与其夫及夫之亲属有犯……若止同姓及尊卑、良贱为婚,或居丧嫁娶,或有妻更娶,或将妻嫁卖,娶者果不知情,实系明媒正娶者,虽律应离异,有犯,仍按服制定拟。”“虽亦律应离异,然既系明媒正娶,婚姻之礼已成,夫妇之分已定,自未便因违例婚娶之轻罪而置夫妇名分于不论。倘有与亲属相犯,即应照已定名分,各按服制定拟。”⑦转引自苏亦工:《明清律典与条例》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第291-297页。

嘉庆十九年礼部“余万全丁忧案”将后娶之妻比照妾论,“至承祧两房之人,愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻,故将女许配,议礼先正名分不便,使嫡庶混淆,而王法本乎人情,原毋庸断令离异,有犯应以妾论,情法俱得平”。⑧(清)祝庆祺等编:《刑案汇览三编》第2编,北京:北京古籍出版社2004年版,第1460页。

刑部最初处理案件时,认可礼部的解释:“交核山东省咨‘独子承祧两房,各为娶妻;后娶之妻有犯,作何办理,请部示复’一案。……咨复在案,查有妻更娶,与其夫及夫之亲属有犯,仍按服制定拟之例,指系其人并未承祧而言。如两房各为娶妻,冀图生孙续嗣,是愚民罔知嫡庶之礼,与有妻更娶不同,止宜别先后而正名分,未便律以离异之条。参以礼部议复河南省余笃生之案,则后娶之妇应为妾也明甚。既以妾论,如与夫及夫之亲属有犯,自应以妾科断。”⑨陈重业主编:《〈折狱龟鉴补〉译注》,北京:北京大学出版社2006年版,第880页。

但其后,刑部的态度发生了转变。《刑案汇览续编》所载王廷庸一案便依嘉庆十三年例而断,刑部认同保定府的主张:“礼部议覆河南学政余万全丁忧请示案内,以礼无二嫡,将后娶之妻作为妾论,系专指夫之子女为后娶之妻持服而言。至于后娶之妻与夫之亲属有犯,倘竟作妾论,则案关人命,罪名轻重悬殊,办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之律,有犯仍按服制定拟。”①何锡俨、吴潮汇辑《刑案汇览续编》卷七,光绪廿六年蓉城版,台北文海出版社1970年影印。转引自苏亦工:《明清律典与条例》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第296页。此时,刑部的主张已与礼部和其自身之前的主张相悖,皆以兼祧后娶之妻为正妻。

民国初期对于兼祧制度之下的“两妻”现象进行了明确的法律否定。民国之初大理院认为:“兼祧后娶之妻,法律上应认为是妾,惟定婚之时,不知有妻,又不自愿为妾者,许其请求离异。”②郭卫编:《大理院判决例全书》,北京:中国政法大学出版社2013年版,第411页。陈顾远描述了立法理由:“清高宗时,以律既禁异姓为后,又必令昭穆伦序相当,结果或竟无后可立,遂定兼祧之法,令一子兼承两房之嗣,此又为世人开一双娶之新径。民国成立以后,习俗仍有‘开门立户’之事,即一人借兼祧为名,可娶多女,称曰‘平妻’或‘平处’,亦即所谓‘两头大’是。然在法律上则以有妻更娶,既干禁例,兼祧并娶亦显违科条,故兼祧后娶之妻,仍视之为妾。”③陈顾远:《中国婚姻史》,北京:商务印书馆1998年版,第58页。然而民初的立法依然在实践中几成具文。我们无法否认依法办事案件的存在,但不依此法的判例却层出不穷,民初《民事习惯调查报告录》对此多有记载。

如安徽省(今湖北省)英山县习俗:“同父兄弟间仅有一子,以其子兼祧两房时,彼为之娶妻,此亦为之娶妻,并无大小之分。所生之子,各承宗祧,各继各产。如甲房所娶之妻生有三子,乙房所娶之妻仅生一子,其三子均为甲房后裔,仅能就甲房所有财产三股均分,不能将乙房财产合并与乙房之子作为四股份配。虽一人而娶二妻,不无重婚之嫌,而积习相沿,仍不改移。”④前南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第697页。这一习惯是从民国六年安徽高等审判厅的真实案件结论而来,因此,即便民国法律有明文规定后娶兼祧之妻为妾,在司法实践活动中也存在依据习惯而不依法律的情况。

再如安徽省广德县习惯:“民间以一子兼祧两房,可均为之娶妻。两妻平等,无分大小,结婚时必先说明系娶正室或立文约为据。所生之子各承宗桃,各继各产。此种习惯按之法律不无抵触。”⑤前南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第702页。又山西省清源县习惯:“一子兼祧两房者,得娶两妻,虽法律有重婚之禁,而相沿既久,民间并不以为犯法。”⑥前南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第681页。

兼祧中后娶之妻为妾的法律之所以长期缺位,出现后又难以推行,其根本原因在于兼祧制度本身与禁止双娶、禁止重婚的制度之间存在着逻辑上的矛盾。兼祧制度本源于民间习惯,在民间思维中虽两房丈夫为同一人,但是在观念上他却是毫不相干的“两个人”,既然法律认可其兼祧行为,并将其在两房之内的财产严格区分对待,便应赋予其在不同房之间各自独立的法律人格,这样一来娶两妻的行为便是“两人”所为,与禁止重婚的律文并不矛盾,但法律上的拟制与事实上的重婚终究无法截然分开,在解释论上法律文本不可能通过文本实现逻辑自洽,因而只能选择放任文本上矛盾的存在,而在司法实践中区分不同情况处理,时而依法不依习惯,时而依习惯而背弃法律。总之,在处理兼祧案件中平妻之地位的时候,法律本身是矛盾的,司法官是两难的,只有民间习惯并不以此为障碍顺畅地运行着。

五、结 论

在平妻现象中可以看到礼、法、民间习惯之间的复杂互动。从历代法律对重婚、以妾为妻行为的处罚日以减轻的趋势看,三者关系的发展似乎呈简单的线性,即受到民间习惯日益强势的影响,礼的原则虽在法中始终得以贯彻,法对礼的维护程度却降低了。但事实并非如此,仅从平妻现象这一个侧面考察,礼、法、民间习惯的关系也不能用简单的线性规律来归纳。并嫡和兼祧中的平妻现象实际遵循着截然不同的逻辑,也代表着路径截然不同的礼、法、民间习惯之间的互动关系。

并嫡现象直接威胁着礼的秩序,进而导致法律上的争讼不已。礼治之下的宗法原则要求实行宗祧继承,宗祧继承的核心是嫡长子继承。并嫡中数位平妻嫡庶部分,其子难免陷入对嫡子地位的争夺,从而导致争权争产案件频发。“初,定国娶河东柳氏,生子安保,后纳范阳卢度世女,生听之。二室俱为旧族而嫡妾不分。定国亡后,两子争袭父爵。仆射李冲有宠于时,与度世子渊婚亲相好。冲遂左右,昕之由是承爵,尚主,职位赫弈。安保沉废贫贱,不免饥寒。”①《北史·陆俟列传》,参见(唐)李延寿撰:《北史》,北京:中华书局1974年版,第1016页。“洪之微时,妻张氏助洪之经营资产,自贫至贵,多所补益,有男女几十人。洪之后得刘氏,刘芳从妹。洪之钦重,而疏薄张氏,为两宅别居,偏厚刘室。由是二妻妒竞,互相讼诅,两宅母子,往来如仇。”②《魏书·酷吏传》,参见(北齐)魏收撰:《魏书》,北京:中华书局1974年版,第1919页。多数并嫡现象的出现有客观的社会根源,因此民间观念更能从当事人深受的疾苦出发而轻易地包容这种违礼的行为,法律在立法层面受于正当性来源的囿束而不敢有根本性的改动,却在司法实践层面做出了非常大胆的解释和处理。并嫡中的平妻现象代表的是民间习惯对于礼的背离,二者截然对立,在这样的拉锯中,法律文本捍卫礼的要求,司法实践却更偏向于民间习惯。

兼祧中的平妻现象所体现出的礼法关系却更为复杂。如果单从兼祧中平妻这一角度看,礼、法、民间习惯的关系似乎与并嫡中无异。但是,当我们深究兼祧制度合法化的源头就会发现,民间对于兼祧的坚持以致改变了法律的规定实际上恰恰是对礼的秩序的维护。礼治之下实行宗祧继承,无子之家面临绝户为礼所不欲,而解决这一问题的出继制度如遇到继子为出继家庭独子的情形又会使出继家庭面临绝户的危险,而两个家庭都处于同一宗族之内,它们的延续皆事关宗族利益,礼的宗法制度之下不可偏废其一,因此才有了一人兼祧两家现象的出现。这种现象起于民间,足以说明民间习惯自发地对礼的维护。在解决宗祧继承的困境之后,又出现了平妻的困境,然而兼祧中的平妻对于宗法秩序而言并无影响,与所谓“礼无二嫡”仅构成表面上的矛盾,却在维护宗法制的立场上实现了统一。因此,司法实践中倒向民间习惯的做法也可以说是倒向了更深层次的礼的要求。

综上,平妻现象是中国古代历史上一个看似平常却牵动着国家根本性问题的侧面,从看似“细故”的法律问题中也可以得见中国传统礼法社会实际运行的复杂过程。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

[作者简介]王祎茗(1986—),女,河北保定人,中国政法大学博士后流动站法学研究人员,主要从事中国法制史与比较法律文化研究。

[收稿日期]2015-10-23

[中图分类号]D9

[文献标识码]A

[文章编号]1000-5072(2016)03-0043-08