论社会规范在法治建设中的作用

刘 颖

(暨南大学 法学院,广东 广州 510632)



【理论粤军】

论社会规范在法治建设中的作用

刘 颖

(暨南大学 法学院,广东 广州 510632)

[摘 要]党的十八届四中全会要求:坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。但是,要实现国家治理体系和治理能力现代化,还需发挥社会规范在法治建设中的作用。风俗习惯、村规民约、社团章程等社会规范与法律规范产生的路径和环境不同,在某些方面的冲突具有必然性。法律是立基于民族性之上、脱胎于社会生活的行为规范,所以在法律制定过程中,立法者应自觉接受社会规范的引导。在司法实践中,也应参照社会规范的要求来对待不同的违法行为,达到“相对合理”。并非所有的社会规范都是适合社会发展需要的,国家法应否定违背现代法治社会基本精神的社会规范,使我国早日建成社会主义的现代法治国家。

[关键词]社会规范;法治

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”,全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”,“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”,促进国家治理体系和治理能力现代化。在法治国家建设中,关注法律规范,科学立法、严格执法、公正司法无疑具有重要的作用。但是,要实现国家治理体系和治理能力现代化,还需发挥社会规范在法治建设中的作用,才能使社会生活更有秩序,才能适应社会生活的复杂性,才能建成全民守法的法治国家。

一、社会规范辨析

(一)社会规范概念的界定

社会规范可以从不同的学科视角进行界定。有学者认为,社会规范是历史形成或规定的行为与活动的标准。社会规范具有一系列的功能。它对人们的社会行为起着调节、选择、系统、评价、稳定与过滤作用,并限定着人与人之间的关系。有学者认为,社会规范指一个社会诸成员共有的行为规则和标准。规范可以内化成个人意识,即使没有外来的奖励他也会遵从;规范也可以因外部的正面裁决或反面裁决而发生作用。有学者认为,社会规范是一种社会行为规则,它是组成社会群体成员可接受或不可接受的各项文化价值标准①郑晓明等:《社会规范研究综述》,载《心理学动态》1997年第5卷第4期。。还有人认为,社会规范是社会组织根据自身的需要而提出的、用以调节其成员的社会行为的标准、准则或规则②冯忠良等:《教育心理学》,北京:人民教育出版社2010年版,第357页。。

本文作者认为,社会规范指调整人们社会行为的规矩,整合社会活动与社会关系的准则。它是人类为了社会共同生活的需要，在社会互动过程中衍生出来,相习成风,约定俗成,或者由人们在共同活动中共同制定并明确施行的一般性行为准则。社会规范体现和反映了实践中的社会关系,是对具体社会关系的抽象与归纳。一般意义上社会规范的概念涵盖极为广泛。根据规范内容不同,社会规范可分为市场规范、道德规范、宗教规范、政治规范、法律规范以及风俗习惯、乡规民约、社团章程等等;根据表现方式不同,社会规范可分为成文规范与不成文规范,前者如法律规范、乡规民约与社团章程等,后者如道德与伦理规范;根据社会约束力不同,社会规范可分为正式规范与非正式规范,多数成文规范为正式规范,具有较强的社会约束力,多数不成文规范为非正式规范,不具有显性的强制约束力。此外,根据规范所属范畴不同,可分为价值规范、一般性行为规范与制度性规范。价值规范存在于观念领域,主要以宗教、道德、伦理规范为表现形式;一般性行为规范以风俗习惯、乡规民约、社团章程等为表现方式,存在于日常生活之中;制度性规范主要以国家法为表现方式,存在于正式公共生活当中。本文所指的“社会规范”专指一般性行为规范,不包括以体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的为主体的制度规范和以宗教、道德、伦理规范为主体的价值规范。

与社会规范一词具有相近含义的是软法。

软法的概念起源于国际法领域,其最初的含义是指“非条约”协议③G.Borchardt and K.Wellens,“Soft Law in European Community Law”,European Law Review,Vol.14,1989,No,5,p.267.。软法不是法律,它不具有法律拘束力,却能产生一定的法律效果。《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary)将软法定义为是一种“设定了行为标准,但不具有直接可强制执行的指南、政策声明或行为准则”④Garner Bryan A.,Black's Law Dictionary,7thedition,West Group Publishing Co.,1999,p.1397.。在全球治理的早期实践中,国家以及国际组织倾向于选择条约的形式。因为条约的确定性、可预见性和法律拘束力有利于利益主导方保护现存的利益格局,在成员国之间形成稳定的国际法律关系。然而,随着全球化的发展,国际社会的规范需求日益增多,各行业领域的合作与监管方式亦趋复杂。制定国际条约的主权成本逐渐增大,且在实践中难以实施。此外,由于条约大多是特别国际法而非一般国际法,其成员国的范围存在局限性。传统的国际法在应对国际社会的新生事物时,所表现出来的能力相当有限,为此,在客观上就需要一种新的规范形式来应对新出现的情况,并为国际社会提供较为清晰的行为指南。国际软法的出现就很好地承担起此种职责⑤Andrew T.Guzman and Timothy L.Meyer,“International Common Law: The Soft Law of International Tribunals,”Chicago Journal of International Law,Vol.9,2009,p.515.。根据肯尼斯·W.艾博特(Kenneth W.Abbott)的观点,国际软法与国际硬法的区别主要在于:第一,义务(Obligation)程度。它是指国家或其他参与者须受某一规则或承诺,或一系列规则或承诺约束的程度。第二,精确(Precision)程度。它是指规则在界定当事方有关命令性、授权性或禁止性行为的清晰程度。第三,授权(Delegation)。授权主要是指行为体接受第三方对规则的制定、解释、执行、应用及争端解决所当然享有的权力⑥Kenneth W.Abbott et al.“The Concept of Legalization,”International Organization,Vol.54,Summer,2000,p.401.。一般而言,义务程度强、表述精确度高、高授权的国际规则为硬法,而义务程度弱、表述精确度低、低授权的国际规则为软法。国际软法作为有效的规制手段在许多领域的规范制定中被采用是一个普遍的现象。这一现象在环境、人权、经济领域表现得尤为明显①Malcolm N.Shaw,International Law(Sixth Edition),Cambridge University Press,2008,p.118.。

国内学者对软法也有相关研究。针对Francis Synder教授在1994年所提出的软法概念:“软法是没有法律约束力,但却有实际约束力的行为规范。”②Francis Snyder,Soft Law and Institutional Practice in the European Community,The Construction of Europe : Essays in Honour of Emile Noel,Kluwer Academic Publishers.国内有学者指出,“法律约束力”不等同于“国家强制力”,法的概念与属性需要新的解释,法律约束力较之“国家强制力”有更为广泛的外延。在此意义上,软法虽然不具有“国家强制力”,但具有“法律约束力”。此类学者持法律多元论的观点,认为法的存在是多层次的,国家法只是法的表现形式之一。实际上,这是将“法”的概念扩大化。③程迈:《软法概念的构造与功能》,载《金陵法律评论》2009年第1期。有学者认为,归纳定义的方式无法准确界定软法,对软法的把握不仅要明确内涵,还要明确外延。从经验层面入手,对软法的表现形式进行了6种或12种归纳,采取特征列举的方式,更益于对软法的认识④姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期。。也有学者认为,法律多元论切断了法与国家的纽带,此种做法更多地强调内在于社会事实的不成文规范,而较少关注“软法”。因此,应从系统论的视角研究软法现象⑤翟小波:《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》,载《法律科学》2007年第2期;翟小波:《“软法”概念何以成立——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。。第四种观点则是从法域界分着手,将软法与硬法、民间法进行比较,认为一国法可以分为应然法、实然法和必然法,并在其中寻求软法的定位⑥梁剑兵:《论软法与民间法的耦合与界分》,载《法治论丛》2009年第6期。。国内的主流观点认为,软法是不具有任何约束力或者约束力比传统的法律即所谓硬法要弱的准法律性文件⑦罗豪才:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。。

相较于硬法而言,软法就是不能运用国家强制力保证实施的法规范,是不具有任何约束力或者约束力比正式国家立法即所谓硬法要弱的准法律性文件。从对社会规范与软法的分析中我们可以发现,社会规范与软法两者之间存在一定的交叉,但是,社会规范比软法的内涵更加丰富。

(二)社会规范的表现形式

社会规范具有非常丰富的内涵,下面就主要的三种社会规范类型进行论述。

1.风俗习惯

风俗习惯是人类在长期社会生活中自发形成的,为人类群体普遍认可和反复践行的,具有可预见性和稳定性的行为规则。原始社会没有法律规范,根据摩尔根和恩格斯的研究,原始社会社会关系的调控机制乃是原始社会的各种习惯和风俗,即原始社会的习俗。在这种调控机制中,“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决;血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段;……一切问题,都由当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了”。⑧《马克思恩格斯选集》(第4卷),北京:人民出版社1975年版,第92-93页。然而,习惯并没有随着原始社会的解体而退出历史舞台,在后来的各种社会形态中,它仍然作为一种重要的社会调控方式在发挥着作用。

习惯主要通过两种方式实现对社会的调控:

第一,习惯直接调控社会。例如上述原始社会的习惯,虽然并不是国家颁布的法律,但它却拥有近似于国家法律的效力,甚至有学者直接将这种习惯称之为“法律”。历史法学派认为,在早期社会中,法律规则并不是自上而下设定的,而是作为社会成员间体力协作及脑力协作以及他们间相互关系的结果自下而上生成的①[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第403页。。而习惯之所以拥有近似于法律的效力,乃是因为它也具有类似于法律的强制力,区别仅在于强制的方式不同。法律制裁是一种动用国家力量来实现的外在的强制,而对于习惯来说,“从心理上要求相互遵守规则的需要乃是当时促使人们服从规则的首要保证。”②[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第402页。因此习惯更多地表现为一种内在的心理上的强制。“一个人为了捕鱼就需要有一艘船,但他只有从他的捕鱼量中拿出一部分给船主,他才能得到这艘船。逃避责任的本地人很清楚他在将来会因此而遭殃。”③[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第402页。国家形成以后,习惯在主流社会中的地位被国家法律所取代,但它并没有从社会中完全退出。现代社会中,习惯不仅在一些少数民族、偏远落后地区仍然在发生作用,而且在一些现代化的大都市中,习惯仍然对人们的行为起直接的调控作用。

第二,习惯作为法律的渊源对社会进行调控。在各个民族的发展中,都逐渐形成了一些传统和习惯,这些传统和习惯经过长期的运用,可能获得了法规范性认同,从而演进为习惯法。事实上,立法者也往往对习惯做出区分,把与国家意志相符的习惯上升成为制定法的一部分,把与其价值目标不一致的习惯排除在制定法之外。因此,习惯可以成为立法的来源,而习惯法则已直接上升为法源,都对社会起到了相应的调控作用。我国台湾地区“民法”第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”

2.村规民约

村规民约也称乡规民约,传统的村规民约与现代的村规民约略有不同。传统的村规民约是村民在长期的生产和生活过程中自然形成的行为规范,以自发生成为主,其内容和效力主要来源于传统文化。现代的村规民约是依据我国的《村民委员会组织法》的规定,由村公共权力机构——村委会或村民大会制定的,经由乡、镇人民政府备案后,由村公共权力机构保证其实施的村民自我管理、自我教育、自我服务的具有自治性质的行为规范。不管是传统的还是现代的村规民约,它们在乡土社会的现实生活中都起着重要的规范作用,是农村地区重要的社会规范。

3.社团章程

社团章程是各种社会组织所设定的规章、制度、守则、纪律等的总称。作为组织成员的行为规范,社团章程告诉组织成员哪些事可以做,哪些事不得做,哪些事必须做,对成员各方的权利义务做出明确的分配,从而在组织内外形成一种融洽和睦的秩序以保证组织目标的实现。由血缘形成的家族、由业缘形成的公司企业、学校、医院以及各类行业组织都是社团的适例。作为社会规范种类,社团章程是非官方组织的纪律。公司章程就是典型的一种社团章程,在大陆法系国家,公司章程一般视为内部的自治法。作为一种内部的自治法,公司章程只因其成员的一般意思而变更,不因其成员的个别意思而变更。社员的变动或股份的转让也不会影响章程的性质;对于公司机关、设立者或发起人以及新加入的公司组织者都具有普遍的约束力④[韩]李哲松:《韩国公司法》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第76页。。

(三)社会规范的作用

社会规范在包括法治建设在内的社会治理中的作用是多方面的。从公民个体意义来说,社会规范是公民进行社会行为选择、评价和矫正的一种工具。在各种社会“角色”的扮演中,各种社会规范逐步内化为社会个体及组织成员的行为,成为个体必须掌握和遵守的要求,而且也成为评价的基本标准。从国家来说,社会规范对社会控制、社会秩序维持等方面具有重要作用。荀况说“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷”⑤《荀子·礼论》。。实际上,这个“度量分界”指的就是社会规范的制约。当社会个体的行为符合社会规范时,便会得到社会的肯定及赞许;当社会个体的行为背离社会规范时,就会受到社会否定及指责。社会规范的这种制约作用正是维持一个社会组织稳定、发展的前提①冯忠良、伍新春:《社会规范及其作用》,载《教育心理学》,北京:人民教育出版社2010年版,第151页。。只有社会规范存在,社会个体物质与精神需求也就有了满足的标准,这样每一社会成员都能与他人正常地相处,国家也才能安定有序。更为重要的是,在法治建设中,社会规范不论对立法还是对司法都具有重要作用。

二、社会规范与法律规范的二元并存

国家以政府为依托,由公权力支撑,社会是自由意志与私人行为的领地。由于社会与国家的背景差异,法律规范有别于社会规范。法律规范属于制定法层面,承载国家意志与公共利益,诞生于政治活动,而社会规范形成于日常生活,是私人行为的聚合与记载,既有风俗、习惯、传统的沉淀,也有社团为实现自身目标而制定的规则。“尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但从根本上看,法治所要回应的是社会的需要,而不是国家的需要(国家在一定意义上讲,只是社会的一部分)。……法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身,而不是国家。”②苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,载《法学研究》1998年第1期。法治国家的建设是一个要求全面发展的系统工程。在法治国家的构建上,应当重视国家立法的作用,同时也应当承认,一般性社会规范是国家正式立法的有益补充,两者相辅相成,共同服务于政治与社会生活的法治化。

在一定的意义上,法律规范所代表的是一套乡民甚至当下我国城镇化突飞猛进背景下的很多市民所都不熟悉的规则。在有些情况下,法律规范与社会的生活逻辑并不完全一致。在一个仍然保有若干传统社会特征的社会里面,日常生活所固有的逻辑与体现个人独立、权利保障现代法律逻辑,这二者之间往往不相契合,以至后者在许多方面不能很好地满足乡民的需要并解决他们的问题。而民间的习惯、族规、乡规、民约等社会规范则是乡民们所了解、熟悉、接受乃至于视为当然的知识,章程更是社团内部成员当然的行为规则,是人们之间进行社会交往和解决他们所共同面临的问题的重要手段。这些社会规范提供了一套使社会生活得以正常进行的框架。

基于规范产生的路径和环境不同,法律规范与社会规范之间在某些方面的冲突具有必然性,而其冲突的根源则来自二者所依赖的主体——国家与社会、所代表的利益——权力与权利、所表达的人性——社会性与个体性之间的对立。国家与社会分别是法律规范与社会规范所依赖的主体。人类历史上国家与社会的分野,特别是近代商业社会以来,政治国家与市民社会的分立,使国家与社会成为相对分离的两个领域,彼此之间蕴涵着对立和冲突。此外,国家与社会各自所代表的利益既有差异性又有互补性,但国家所代表的利益的聚合性特征与社会所代表的利益的分散性特征则是一对深刻的矛盾。而以上两个对立性都在于它们所依赖的人性——个体性与社会性的对立。因此,法律规范与社会规范之间的冲突具有一定的必然性。

三、社会规范对立法的作用

斯多葛学派认为,存在着一种基于理性的普遍的自然法,它在整个宇宙中都是普遍有效的。它的要求对世界各地的任何人都有约束力③[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第17页。。马克思主义认为,法律来源于社会事实,法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的,因此,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应该责备他极端任性”。①《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版,第183页。因此,法律不能出于国家的“任性”,法治社会的国家法应当既具有理想,也立足现实。法律不应当只甘心做一名社会事实的被动记录者,法律应当有所作为,对于中国这样的正在建设现代法治的国家尤其如此。但是,作为社会的主要调控方式,在法治国家建设中,法律应当立足社会生活,充分关注社会规范。否则,法治的理想就是无源之水、无本之木。

首先,社会规范最接近社会事实,它深深根植于民族的精神观念和社会生活之中,它通过一代又一代的感染、传承,被模式化为一种带有遗传性的特质,它代表了一种朴素的正义观念,在日常生活中回应民众的权利要求,它已经内化为民众的生活方式。其次,法律并非仅仅依靠国家强制力的横暴和专断,法律是“理”与“力”的结合,法律除应具有国家强制力外,更应具有来自社会生活的道理,“‘理’是法的内容,‘力’(法律效力、国家强制力的保障)是法的形式。内容决定形式,形式服务于内容,法就是一定的‘理’与一定的‘力’的有机结合,‘理’是基本的,‘力’是必要的”②孙国华:《再论法是“理”与“力”的结合》,载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第1期。;这种“理”主要寓于社会规范之中。只有发自生活的法律才能得到人们的认同和遵守而具有生命力。离开社会规范制定的法律,往往由于脱离了人们的实际生活而不能取得满意的效果。土耳其在现代化过程中制定的婚姻家庭法遭遇到民众传统观念的剧烈反对,以及美国在20世纪20年代禁酒法的失败就是很有说服力的例子③历史上有许多例证都能说明法律与社会规范的此种关系。例如,1919年美国宪法第18修正案禁止致醉酒类的酿造和销售,禁止此种酒类输入或输出美国及其管辖下的一切领土。由于此修正案与人们的生活习惯相距太远,人们或者通过暴力,或者买通警察来规避法律。此修正案批准一年后,被宪法第21修正案取消。在20世纪60年代,美国康纳狄格州曾发布一道法令,规定高速公路上行驶的汽车车速不得超过55英里,否则司机将被吊销驾驶证。由于此法令与一般人习惯车速和警察的观念相矛盾,许多人照这个车速行驶都感到不便,警察不顾该法令,消极执法,使得此法令的效果大打折扣。。

安徽凤阳小岗村村民当年“顶风违法”签订的协议,就是社会规范对已经过时的法律的否定。当法律与社会生活的目的完全背离时,人们也会背叛法律,并通过社会规范的方式修正法律。自20世纪90年代以来,全国共有282座城市通过立法禁止燃放烟花爆竹,但截至2015年初,已有包括上海、青岛、杭州在内的106个城市或者解禁或者由“全面禁止”转向“分时分段禁止”。④宋遂文:《燃放烟花爆竹,法令无法消除的民俗》,载《中国国家地理》2011年第2期。此种变化的原因在于,禁止燃放烟花爆竹的规定与中国人“逢年过节喜庆应该放鞭炮”的观念冲突。在大多数国人心目中,燃放烟花爆竹是“辞旧迎新”,是“热热闹闹过新年”的重要表现。在法律脱离了社会生活时,法律实施效果必然大打折扣。当国家法希望通过强制来改变传统而完全无视既有习俗时,人们会抵制法律或变通行事,直到国家法做出某种让步。

但是,对社会规范的关注绝不应成为忽视法律的理由。法律规范、社会规范、社会事实的关系是:只有反映了社会生活的规范才适应社会的利益结构,才能回应人们的权利要求。其一,如果法律规范与社会生活脱节,那么,必须借社会规范以补其不足,在制定、修改法律时将反映了社会事实的社会规范吸收到法律规范中来。其二,社会规范不符合社会事实,而法律规范符合社会事实,在这种情况下,应当以立法对社会规范批判、否定、改造。

在法律制定过程中,法律规范应自觉接受社会规范的引导;在法律运作过程中,法律规范会时时受到社会规范的检验和评判,天地之间有杆秤,这是存在于百姓的心中的秤,其外在的表现就是形形色色的社会规范。

历史法学派认为,法律从根源上讲是立基于民族性(“民族个性”)之上的,正是民族性孕育了法律;法学家不过是给法律增添了科学性要素,而立法者也只是在民族性与科学性之基础上赋予法律以制定法的形式而已。萨维尼指出:“一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学。”①[德]冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社2001年版,第11页。社会法学派认为,法律是脱胎于社会生活的,法律规范是社会规范的特殊表现形式。社会规范的其他形式如习俗、道德、宗教、商业惯例等社会规范是“活的法”,与法律规范相互关联、相辅相成。埃利希甚至断言:“法的发展重心既不在于立法,也不在于法学或司法判决,而在于社会本身。”②[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,北京:中国大百科全书出版社2009版,第180页。为了提升立法质量、保证立法效果,立法者应该充分尊重法律的民族性与社会性,充分尊重法学家对本土资源的挖掘和整理,使最终制定出来的法律兼具民族性与科学性,而不是片面强调其国家性与权力性,更不能凭借着“立法武器”而走向法律国家擅断的极端。

综观世界各国优秀的立法作品,无一不是充分吸收民族的、社会的本来习惯、道德等社会规范,再经合理编纂而成。在规制人们日常生活的私法领域,这一现象更为明显。被奉为经典的《德国民法典》,正是法学家们将德意志“民族法”的民族性与罗马法的技术性要素巧妙结合的产物。以萨维尼为代表的德国法学界有识之士,秉持“民族法是制定法的内容、制定法是民族法的机体”③[德]冯·萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第37页。的立法理念,不盲目照搬《法国民法典》(萨维尼贬之为“一部只是为法国而制定的法典”),而是致力于“田野调查”即“考察民族的现实生活”以及对罗马法的科学研究,最终缔造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”④[德]冯·萨维尼.《论立法与法学的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社2001年版,第44-98页。。英美普通法常被称为“法官造法”,但在詹姆斯·卡特(James Carter)看来,法官并非在立法,而是在社会正义标准中或在此标准所源自的习惯、习俗中找到其判决的理由⑤Lewis A.Grossman,“Forum; Once More Unto the Breach; Late Nineteenth-Century Jurisprudence Revisited; James Coolidge Carter and Mugwump Jurisprudence”,Law and History Review,2000(20),p.579.。徐国栋教授进一步阐发道:法官立法表象的背后,“实质是不确定的人民在日常的互动中为自己立法”,普通法的“本质因而是习惯法”⑥徐国栋:《菲尔德及其〈纽约民法典草案〉——一个半世纪后再论法典编纂之是非》,载《河北法学》2007年第1期。。

传统上,社会规范以风俗、习惯的形式表现出来,反映人们的生活方式。在现代社会,公司等社团的发展,以及非政府组织的兴起及在社会治理中参与程度的增加,在社会治理向“小政府、大社会”的方向转变的背景下,更应重视这些团体中数量庞大且蕴含了权利义务安排的团体章程的发展。与法律规范相比,这些社会规范与生活和实践更近,它深深地根植于民族精神观念和社会生活之中,也比法律更加“客观”。立法必须注意到这些社会规范,在一定条件下将其转化为法律规范,这是防止后者脱离社会实践的重要保证。

四、社会规范对司法的作用

有学者在讨论我国司法改革的总体思路和策略时,提出了“相对合理主义”的概念,他认为在承认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则的前提下,鉴于我国还处于法治的初级阶段,支撑现代法治的某些基本条件尚不具备,因此我国的司法改革不能企求尽善尽美,一步到位,而只能采取渐进的、改良的方法进行司法改革。⑦龙宗智:《论司法改革中的相对合理主义》,载《中国社会科学》1999年第2期。司法改革中的相对合理主义主张对在司法中发挥社会规范的作用具有重要的参考价值。国家法,即使是完善的国家法,也会有或多或少的不足。它们对地方性生活需要的回应性远远不如非正式的社会规范。在中国这样一个大国,此种情况就更加明显。我国初级阶段的国情使得立法的民主性还有待加强,专家和立法机构的官员在立法中发挥着重要的作用。但专家和官员不是全知全能的,受角色定位和生活阅历的制约,他们所能考虑到的不可能是社会生活的全部,这导致“现代法律不再专属于任何特定的知识型,不和任何特定的地方性知识发生联系”。①王启梁:《法律是什么?——一个安排秩序的分类体系》,载《现代法学》2004年第4期。本文作者并不在一般的意义上认为法律应当是地方性知识。在全球化的今天,现代法治必然包含某些共同的元素。然而,在中国这样一个大国,法律在一定程度上确实“应当”具有地方性知识的元素。实然的非地方性知识和应然的地方性知识矛盾的结果就是:“事实上,绝大部分社会大众对立法中的很大部分连概况都不了解。许多人甚至不知道有哪些法律存在。”②王启梁:《法律是什么?——一个安排秩序的分类体系》,载《现代法学》2004年第4期。当出现纠纷时,不少人宁愿相信祖宗传下来的老办法而不会去相信陌生的国家法。

在此种情况下,选择相对合理主义就是一种必然。“合理”本身就是一个包容性的概念,它既包含着合乎形式正义之理,又包含着合乎实质正义之理,它还要求合乎社会公德③严存生:《法的合理性研究》,载《法制与社会发展》2002年第4期。。这三者的结合虽然能实现“情”“理”“法”的和谐,但这只是一种理想,现实情况往往是三者不可兼得。因此要求我们以权利为指针,学会妥协、学会宽容,灵活地处理“情”“理”“法”之间的冲突。我们应该能够区分不同动机的违法行为,并参照社会规范的要求来对待不同的违法行为。对于那些出于邪恶的动机而发生的违法行为必须给予严惩,以维护社会秩序。而对于那些出于受制于伦理道德和民俗习惯而出现的违法行为,以及对于那些由于不适应社会的剧烈变化而发生的某些行为必须给予宽容和克制。这种在司法过程中对社会规范的参照,可以称为司法的“相对合理主义”。

近年来,我国替代性纠纷解决机制(ADR)方兴未艾,既有传统的调解和仲裁,也包括一些有别于对抗式诉讼的新的实验性做法。调解是其中最常见、最重要的方式。调解的方式不限于司法调解,还可以是基层人民调解、国家行政机关调解或仲裁调解等。调解制度“基于个案的个别主义方式,与其他社会调整(或纠纷解决)机制(甚至包括政策与道德)相互配合,在运作过程中注重各种‘活法’(主要是各种习惯等社会规范)的运用,积极发挥调解的特殊作用、追求结果的合理性(实体正义)、并主动依靠地方化解纠纷的方式及地方权威的作用(依靠群众解决问题),特别重视纠纷解决的社会效果——社会舆论的评价及今后的规范效应等”。④范愉:《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》,载《清华法律评论(第一辑)》,北京:清华大学出版社1999年版,第224页。实现了法定权利和道德权利的有机结合,具有法庭诉讼不可比的优势。当今,尽管调解制度仍然存在些许问题,但是重视调解制度,在司法中注重发挥调解解决问题已经在我国法律界中达成了共识。

在司法中拉近法定权利和道德权利、习惯权利等非法定权利的距离,还可以考虑借鉴判例制度的某些做法。判例制度追求“同案同判”,旨在促进法律适用的统一。判例制度并不是当然内在于普通法系的,英国直到19世纪才正式确立判例制度;判例制度也不是外在于大陆法系,有学者认为,法国、德国如今事实上也采行判例制度⑤宋晓:《判例生成与中国案例指导制度》,载《法学研究》2011年第4期。。制定法注重适用对象的普遍性而忽视其特殊性,注重一般正义而忽视个别正义,因此,当这种普适性的国家法遭遇特殊性的社会规范时,往往显得僵硬而不利于权利的保障。从一定意义上讲,对司法判例的重视程度也能反映一个国家的法治发展水平。⑥何然:《司法判例制度论要》,载《中外法学》2014年第1期,第234-248页。当案件涉及社会规范时,法官通过解释法律原则而产生的判例更容易体现对社会规范予以尊重,沟通了国家与社会、国家法与社会规范的关系,防止国家法和社会规范之间可能产生的脱节。

五、法律规范引导社会规范的发展

并非所有的社会规范都是适合社会发展需要的。社会规范可以补充国家正式立法的疏漏与不足,国家立法也应引导和促进不适合社会发展需要的社会规范的变革。虽然社会规范会随着社会的发展而不断发展,但在没有外力的加速时,这种变化就显得极为缓慢。辛亥革命废除妇女裹小脚的习惯,新中国给予妇女社会中平等的地位等都是由国家法主导风俗习惯的变革。边沁很早以前就认为,在工业化、都市化的时代,社会结构的变化,通过法律的改革,可以改变习惯,以构筑新型的社会,适应新的社会发展。美国法人类学家鲍哈那(P.Bohanan)也认为:法律规范在习惯面前并不是完全被动的,法律是习惯等社会规范的“再制度化”。他认为,习惯在维持前文明社会的社会秩序中是有效的,但它只属于社会发展的前法律阶段,随着社会条件的变化,会产生可能破坏整个社会制度的冲突,而且,社会规范经常依赖于某些靠不住的、不确切的机制,比如依靠劝阻、羞辱和嘲笑执行,依靠冲突当事人的偏见解释①田成有:《论国家制定法与民族习惯法的互补与对接》,载《现代法学》1996年第2期。。当条件发生变化时,如人口增加或迁移,习惯就会慢慢发生改变。当依靠社会规范日益无能为力时,法律的发展成为必要。法律规范使社会规范再制度化,它使社会规范更准确,一句话,法可以改变习惯,法律是习惯的再制度化②还是以春节燃放爆竹为例,一些城市以法规的形式禁止人们放鞭炮的做法,刚开始受到了一些人的反对,认为这是以立法轻易废除习惯的行为。事隔多年再回头看,虽然政府作了一定程度的让步,但这一法令在一定程度上重塑了人们的生活方式。。

社会规范不可能尽善尽美。在我国这样一个有几千年封建传统的国家,某些地区仍然存在着的落后而又侵犯人权的风俗习惯。例如抢婚习俗就曾普遍存在于我国各地。新中国成立后,国家法律贯彻了尊重妇女意志和婚姻自由的原则,但部分地区仍然存在强行抢婚的陋习③如央视记者调查栏目关注的发生在2014年贵阳市花溪区的抢婚事件。匿名:关注贵州抢婚陋习,载http: / / news.cntv.cn/ special/ cctvjzdc/ qianghun/ index.shtml,最后访问时间2015年12月16日。匿名:关注“抢婚”陋习:一月余接到约10起抢婚报案,载http: / / zgsc.china.com.cn/ sp/2014-03-03/78589.html,最后访问时间2015年12月16日。。又如,有的地方不允许离婚,一旦双方缔结婚姻,只有终生厮守。失去丈夫的年轻媳妇,如果想再婚,应优先嫁给夫族近亲。如果寡妇想嫁给外部落的人,全部落的人都会认为这是一件屈辱的事,有时候会严厉惩罚寡妇④新疆维吾尔自治区丛刊编辑组:《巴里坤哈萨克族风俗习惯》,北京:民族出版社2009年版,第42页;乌买尔别克·哈米提:《浅析新疆哈萨克族“安明格尔”制度产生和消亡的原因》,载《和田师范专科学校学报》2014年第4期。。再如,有的地方男子为顾脸面,夫妇不合也不离婚,但男子可以停妻再娶,妇女则只有独守终老。这种不合理的夫权欺凌,让一些逃婚另嫁的妇女被迫远逃他乡⑤严汝娴、刘宇:《中国少数民族婚丧风俗》,北京:中国国际广播出版社2011年版,第10页。。这些婚俗习惯严重侵犯了妇女的人权,在我国建设法治国家的进程中正逐渐走向消亡,而这种至少部分是因为代表现代法治的国家法干预的结果。此外,作为社会规范重要组成部分的社团章程也可能与现代法治观念背道而驰。例如,北京市水产批发行业协会的业务范围是开展水产批发行业的政策宣传、行业自律、信息交流等,即主要职能应是为本行业企业提供服务,而不能直接介入经营活动。但是,该协会向其会员发布的《北京市水产批发行业协会手册》中的“奖罚规定”部分变更和固定了獐子岛扇贝的销售价格,并禁止北京水产批发协会会员向其会员所在市场的非会员销售整件獐子岛扇贝,如果协会会员违反规定,将被以各种理由处以罚款,甚至停供獐子岛扇贝。海鲜商户娄某认为行业协会规定统一售价等行为构成垄断,遂起诉至法院。2013年11月22日,法院一审认定北京市水产批发协会的行为构成垄断。这是《反垄断法》实施以来,法院确认横向垄断协议的全国第一案①胡姝阳:《横向垄断协议的全国第一案在京开审》,载http: / / www.iprchn.com/ Index_NewsContent.aspx? newsId =68858,最后访问时间2015年12月16日。。

对于这些侵犯人权的、违背现代法治社会基本精神的风俗习惯和社团章程,应当运用强有力的法律规范加以否定,指导社会规范向着现代化人权社会的方向发展。

六、结 语

改革开放以来,我国法治建设已经走过了30余年的历程。法律作为由国家制定和认可的社会准则,对约束社会成员的行为、稳定社会秩序、维护公平正义发挥着越来越重要的作用。但是,法律要取得社会实效,在一定程度上要依赖于社会规范的支持。法律一旦偏离了社会规范,执行成本就会提高很多,甚至根本得不到执行。有研究表明,法律的作用被人们大大高估了;社会规范,而非法律规则,才是社会秩序的主要支撑力量。特别是,如果法律与人们普遍认可的社会规范不一致的话,法律能起的作用是非常有限的,“法不责众”多数就是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的②张维迎:《法律与社会规范》,载《文汇报》,2004年5月17日。。在全面推进依法治国的道路上,必须充分重视社会规范的作用,切实发挥社会规范的正面作用,同时也应用国家的力量否定违背现代法治社会基本精神的社会规范,使我国早日建成社会主义的现代法治国家。

(此文的写作得到西南政法大学国际法学院硕士生唐垚的协助,特此致谢!)

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

【文学】

[基金项目]中共广东省委宣传部研究阐释党的十八届四中全会精神课题项目《发挥社会规范在法治建设中的作用研究》。

[作者简介]刘 颖(1962—),男,湖北武汉人,暨南大学法学院教授,博士生导师,法学博士,西南政法大学兼职教授,博士生导师,主要从事网络法、电子商务法、国际经济法、知识产权法研究。

[收稿日期]2015-12-04

[中图分类号]D9

[文献标识码]A

[文章编号]1000-5072(2016)03-0001-10