浅析行政指导在烟草专卖许可管理中的具体应用

摘 要 党的十八届四中全会提出了全面推进依法治国的总目标，对当前的法治建设水平和依法治理能力提出了更高要求。尤其在推进依法行政方面，进一步强调要坚持严格规范公正文明执法。本文从反思现阶段烟草专卖执法活动着手，将当前的刚性强权管理进行柔性化处理，保持管理活动的和谐稳妥，通过阐述行政指导在烟草专卖管理中的意义与适用原则，进而对其许可管理中具体应用进行探索，以期为完善烟草专卖管理提供有益参考。

关键词 行政指导 烟草专卖 许可管理

作者简介：匡文基，湖南省长沙市烟草专卖局。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.387

一、当前烟草专卖执法面临的新困境

近年来，随着社会公众法律意识的广泛普及，烟草专卖行政管理的调整对象和环境基础正在发生深刻变化。通过无论是生硬的“依本本管理”还是模糊的“依经验管理”，目的虽善意但手段强硬，与变化发展的形势之间的不适应性日益突出。主要表现在：

（一）“有法可依”与管理对象法律素养提高之间的矛盾

以往的行政行为往往被简单视为一种权力行使行为，并且这种权力在执法的外衣下得以不当放大或随意解读，而权力本身的出处和依据——法律则被忽视。随着社会经济、民主、法治的不断发展，行政相对人的公民素质、法律意识等也在不断提高。烟草执法活动中法律适用方面的信息不对称正在日益消减，而行政相对人利用法律保护自身利益的意识和能力得到增强。此种情形下，如果产生执法争议或引起诉讼，无疑会由烟草执法部门承担不利后果。

（二）“无法可依”与解决新形势下新问题之间的矛盾

《中华人民共和国烟草专卖法》产生于上个世纪九十年代初，国家和行业层面又相继出台配套的行政法规、规章等规范性文件，但仍滞后于现时的烟草市场管理需要。随着依法治国的全面推进，“法无禁止即可为、法无授权不可为”逐渐成为行政执法活动的基本理念和共识，烟草专卖行政执法活动在新形势下也表现出一定程度的无所适从，如针对利用信息网络售烟违法行为、许可证后续监管措施不完善等新问题，往往显得捉襟见肘。

（三）“于法有据”与强权执法导致次生问题的矛盾

很多情况下，专卖执法人员开展执法活动既有法律依据也遵照了法定程序，就事论事是无可挑剔的，但是如果将行政权视为一种强权力，强调行政机关的单方意志的运行，突出运用强制性手段要求行政相对人服从既定的秩序或规则，其刚性有余而柔性不足，执法过程中不注重沟通解释、以理服人，往往会激起相对人的愤懑不满，导致了行政机关与行政相对人之间的关系紧张，不仅起不到应有的执法效果，甚至招来态度蛮横、粗暴等一系列作风层面的次生问题，使得单位形象乃至行业形象蒙受损失。

二、破解执法困境的新尝试

由于传统烟草专卖刚性行政管理方式倚重行政权力，手段单一、僵硬、粗暴，如果相对人不服从决定，则立马采取禁止性、惩罚性的管理措施达到管理目的，这种刚性的管理模式使得烟草专卖行政主管部门与行政相对人的关系紧张。因此，要解决传统刚性管理模式所带来的一系列困境，有必要基于柔性管理理念对当前的行政管理方式进行改进，行政指导正是基于此种理念下柔性管理手段。

关于行政指导，现阶段立法层面并无明确界定，一般认为行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导是行政机关按照法律精神和原则而采取的非强制性的行政行为。其核心特征有二：一是符合法律精神和法律原则。即行政指导行为必须在符合法律精神和法律原则这一框架内进行，而不能任意妄为；二是非强制性。主要表现在行政指导行为不直接产生法律后果，行政指导不具有国家强制力，它是行政机关与行政相对人达成一致的法外方式。行政指导源于二战后的日本，目前在日本、韩国、德国等国家较为完善。在我国对行政指导应用较早的是工商行政管理部门，根据2013年全国工商行政指导千余份调查问卷分析报告显示，全国有91%的工商机关开展了行政指导。在烟草专卖行政执法中，行政指导的主要方式有两大类：

1.具体行政指导行为。主要指一对一的具体指导行为，一般针对特定对象开展指导。包括：建议、劝导、沟通、帮助等。如对违法情节轻微的零售户甲进行警示劝导即属于具体行政指导行为。

2.抽象行政指导行为。主要是一对多的引导、激励或倡议行为，一般针对一定范围的特定群体进行。包括：指导性的规划、宣传倡议、表彰激励等。如某县烟草专卖局对辖区零售户守法经营倡议、烟叶种植规划即属于抽象行政指导行为。

在烟草专卖行政执法中引入行政指导，其意义在于顺应新形势，通过创新执法监管手段，从而达成执法效果。核心目的是在最大限度减少执法纠纷的同时更好地实现行政管理目标。结合行业的特殊性，在烟草专卖行政执法中开展行政指导应当把握几个方面的原则：

（一）合法、合政策原则

合法性原则是行政指导的首要原则。合法性原则包含三个内容：一是职权合法，烟草专卖行政主管部门实施行政指导时，虽不要求有明确的法律授权，但应当在其法定职权范围内；二是内容合法，虽然烟草专卖行政主管部门在其法定职权范围内做价值自由判断，但其指导内容必要合法。

（二）平等、自愿原则

平等、自愿原则是指烟草专卖管理行政主管部门实施行政指导时，与相对人的地位是平等的，行政机关尊重相对人的自由权利。行政相对人在是否接行政指导行为时具有选择权，行政相对人对行政指导没有必须服从的义务。烟草专卖管理行政主管部门在实施行政指导时，应充分尊重相对人的自由权利，谋求相对人的自愿。

（三）信赖保护原则

诚信是社会主义核心价值观的重要组成部分，也是信赖保护原则的核心，尤其是对于行政指导这种不产生直接法律后果的协商行为，行政指导行为应具有确信力和公定力。因此行政指导作出之后不得随意改变、撤销或废止，对接受行政指导的相对人，行政机关必须予其作出行政指导允诺的“利益”。

（四）便利相对人原则

对相对人的助益性开展行政指导的逻辑起点。其一，由于行政指导不具有法律强制性，因此要实现行政相对人对行政指导的接收和认可必须要以“对相对人有利”为协商基础，舍此则无法达成真正意义上的共识。当然，这里的“有利”是指可预期的正当合法利益。其二，从本质上来说，行政指导是行政执法主体在坚持公共利益这一原则下对私人利益作出的合理调整，如果这种调整对相对人而言并无助益，则私人利益必然会通过其他方式寻求实现，因此在开展行政指导时，必须坚持便利相对人导向。

三、行政指导在烟草专卖许可管理中的具体应用

在烟草专卖行政执法过程中，常用的行政指导方式有：劝告、说服、提醒、建议、提倡、帮助、告诫、鼓励、示范、指导、公示等。结合本区域实施现状，行政指导的具体应用可分为：

（一）行政指导在烟草专卖新办许可中的应用

1.许可申请预告知：

（1）电话预告申办烟草专卖许可证。借助政府的区域性商事登记平台，每天对辖区内新办理营业执照且涉及到卷烟零售的经营户进行电话联系，预告烟草证办理相关事项，主动告知办证条件、申请材料和具体流程，有效减少潜在申请人的办证往返次数。

（2）窗口预告不予许可情形。对于申请人前来办证窗口当面咨询办证事宜的，除按法律规定一次性告知办证所需材料外，同时还专门制作《烟草专卖行政许可负面清单告知书》，让申请人了解许可证发放规则，形成初步的办证预期，避免给申请人造成不必要的人力、物力浪费。

2.不予许可的，做到以法以理服人。对不符合发证条件未予发证的，一要准确掌握事实依据，留存证据；二要增强说理性执法，多做沟通解释，争取申请人的理解与支持；三要在法律允许范围内予以力所能及的帮助，如对受间距限制而未予许可的申请人，可以进行登记造册，记录周边零售店设置情况，一旦限制条件解除及时告知申请人重新启动办证程序。

（二）行政指导在烟草专卖零售许可证后续监管的应用

对于变更、延续、停业等一般性后续监管事项，《烟草专卖许可证管理办法》和《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》作了具体说明，并且明确了相应的法律后果，但部份事项仍有必要进行行政指导以提高许可证的有效性和工作效率。

1.敦促已停业未办理停业手续又不满6个月的办理相关手续。实践中，这种情形比较常见，也是后续监管最棘手的问题之一。尽管明知该许可证已经“名存实亡”但是苦于没有法定依据而不能对其作出及时处理。因此可以尝试通过行政指导来实现监管效果，一是电话或上门劝告持证人依当履行法定义务，在停业前7日内主动申请停歇业。二是公布《长期未开门营业企业名录》进行敦促。

2.对不适宜经营烟草制品零售业务的持证人进行协商劝退。实践中，有些零售户长期经营状不善，长期进货数量少、结构低、效益差或者自身不经营实际代替他人订购卷烟的，一般不会主动申请停歇业。这种情形下，可以进行说服劝退，通过对其经营情况进行分析，帮助他们算好卷烟经营成本账和歇业退出账，从而诱导其主动办理歇业手续。

3.督促及时办理许可证歇业手续。有些持证零售户私下非法转让许可证，但由于其营业执照、烟草证、门面等是一并转让的，即使烟草市场监管人员明知持证人已经发生改变也很难搜集相关证据依法进行处理。在此情形下，可以采取行政指导的告诫和提醒的方式，告知原持证人如果转让后的店铺从事了违反烟草专卖法律法规活动，一般由该店铺的法定代表人承担法律后果，从而督促其依法办理歇业或者注销手续。

四、结语

当前，烟草行业面临前所未有的压力与挑战，其中既有来自两烟生产经营层面的压力，也有来自专卖执法风险防控方面的压力。如何在逆境中创新思路维护专卖专营体制是摆在每个烟草人面前的一个重大课题。对于烟草专卖许可管理而言，虽然实施行政指导尚缺乏必要的体制机制支撑，但是只要把握好几个基本原则，在实践中不断探索，必定有益于缓和烟草执法面临的矛盾与困境，开创一个更加“严格规范公正文明”的执法新局面。

参考文献：

[1]易力.烟草专卖柔性执法探析.成都：四川师范大学.2014.