我国政府购买公共服务的界限分析

摘 要 近些年来，政府购买公共服务在我国蓬勃发展，然而公共服务购买范围的不确定导致实践中问题百出，严重影响这一制度在我国的发展前景。本文认为确定政府购买公共服务的界限，将所购公共服务限定在合理范围内，是保证执行这项制度良性发展的关键因素。

关键词 公共服务 购买 界限

作者简介：许吉龙，中国政法大学证据科学研究院法律硕士。

中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-159-02

一段时间以来，频频的“临时工”事件牵动着人们的神经，所谓临时工，在性质来讲，属于政府购买公共服务的范畴。政府购买公共服务本来无可厚非，因为在新自由经济及新公共管理理论指导下，这种模式在西方已经很成熟，并取得了很好的效果，但在我国尚处于实验、探索阶段，任何一个环节的缺陷都可能导致这项制度的失败。其中最关键因素就是政府对委托给“临时工”的工作内容超越界限，临时工行使了超越于自己的公权力，加之法律意思淡薄等因素，必然会导致暴力执法现行频发。本文将对政府购买公共服务的界限进行分析，试图为公共服务的购买范围提供一定的标准。

一、政府购买公共服务概述

政府购买公共服务起源于西方国家，目前学者对政府购买公共服务的定义不一，根据购买对象不同，主要有狭义、广义和最广义三种。狭义定义，仅指政府向非营利的社会组织购买公共服务，很多学者即在此基础上展开讨论。 广义的定义，指政府向社会组织和企业购买公共服务的行为，很多学者持此观点。最广义的定义，指政府除了向社会组织和企业购买公共服务外，还跟其他政府及部门展开合作，即政府间的协议合作。 本文认为除了企业和社会组织，政府还跟个人签订合同，约定个人在特定的领域向公众提供公共服务，政府按照个人的工作内容和质量向其支付工资，即所谓的“临时工”，现阶段，政府临时工在我国是非常普遍的现象。因此，政府购买公共服务的定义为，政府将其直接提供的公共服务，通过特定方式，移交给政府以外的社会组织、企业和个人来完成，政府对服务过程进行监督，对结果进行评估，并根据评估结果向社会组织、企业和个人提供费用。

二、政府购买公共服务与法治原则

现代法学承认法律形式的选择自由，认为在多数情况下，为了完成国家任务，实现公共利益，可以选择采用公法、私法抑或两者结合的形式。但是这种选择不是无限制的，要受到宪法、法律及相关法律原则的约束，这是依法治国，依法行政的必然要求。

（一）宪法

宪法的最终目的在于保护公民个人的尊严和权利，是公民权利的守护神。国家权力的设置只是实现这一目的的手段。 作为一部“基本法”，宪法所保护的不是一般的公民权利，而是对公民生活产生重要影响的“基本权利”。 公共服务是与公众联系最紧密的政府职责，直接关系到公众的衣、食、住、行，公共服务提供的好坏，直接影响公民权利。因此，对公共服务的提供，各国法律均持谨慎态度。

（二）法律优先

法律优先指当法律明确规定某项职能或服务只能由政府亲自履行时，必须遵守法律规定，政府不能再委托其他组织。例如，我国《行政强制法》第十七条第一款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”因此，当法律已经明确规定，某项职能或服务必须政府机关亲自履行，不得委托其他组织时，此类职能或服务变被排除在政府购买的范围之外。

（三）法律保

法律保留指政府的某项职能或服务能否由政府外的其他组织提供，必须有法律的授权，政府没有自主决定权。政府购买公共服务遵守法律保留原则，将公共服务的购买范围限定在法律规定的范围内，将有效防止服务提供过程中，行政权的不当委托侵害公民权益的事情发生。如我国频发的“临时工”暴力执法事件，，就是与行政执法权向私人的转移有关。 为此，现代行政法认为在特定的行政领域需遵守法律保留原则。

三、我国政府公共服务购买的界限

并非所有的公共服务均可以通过购买方式提供，德国行政法学者毛雷尔曾提出：“直接行政任务可以以私法方式执行，但只有在特定范围内才具有可行性和适法性。”另一位行政法学者Christ of Gramn 提出了“绝对的国家任务”和“必要的国家任务”的区分。 前者所指的国家任务必须由国家亲自履行，不得委托给私人；后者所指的国家任务亦由国家承担，但是具体的实现方式则有一定的选择空间。学界对行政任国家任务提出了“国家保留”的观点，认为特定的国家任务必须保留给国家，由国家亲自履行，不允许由私人代替国家履行。例如国家安全、制裁等事项。 我国处于政府购买公共服务的初期，相关法律制度还不完善，国家-市场-社会的三元结构模式还没真正形成，行政诉讼的受案范围相对较窄，等这些因素都提醒我们政府购买公共服务的范围不能太过宽泛，步子不能迈得太大。按照公共服务的性质和特点，笔者认为可以将公共服务分为两类：禁止购买的公共服务和可以购买的公共服务。

（一） 禁止购买的公共服务

1.政府核心职能：禁止购买的公共服务是指依据法律或其他原因应当由政府自己直接提供的公共服务，这类公共服务因某种法定原因不能由政府以外的社会私人组织提供。政府通过行使这些公共服务职能来获得合法性，并通过服务的持续提供来维持自身存在，因而提供公共服务是政府自我承诺的一种责任，失去了这些职能，政府将失去存在的必要性，因此这些职能必须由政府亲自履行，不能转移给私人。例如 我国香港将政府服务分为三种不同的类型，“核心服务”、“辅助服务”、“商业服务”， 因此，结果国际及我国国情，本文认为固有的国家职能一般是指公共服务中的基础性职能，包括国防、外交、政策制定、宏观调控、政府自组织、警察、税收、应急服务等，这些只能不能通过购买的方式由私人提供。

2.涉及公权力行使的公共服务：关于公权力的行使，有这样的观点：“公权力原则上应当由行政机关来行使”，也就是“国家垄断公权力原则”，行使公权力的组织原则上应当受民主统制，所以公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织。 马怀德教授认为，从法理上看，政府服务外包的底线是将政府承担的某些技术性、行业性、服务性、协调性职能政府，而政府的执法职能——即采取行政处罚、行政强制措施等必须获得法律授权，不得随意委托给行政机关以外的主体。 现代社会，涉及公权力行使的行政除了传统的干预行政，还包括给付行政，无论是干预行政还是给付行政，由于公权力对公众权利造成的直接影响较大，因此，原则上，公权力行政属于立法授予的行政机关的固有职权，没有法律的授权，行政机关不得将涉及公权力的公共服务提供任务转移给社会私人组织。涉及公权力行使的公共服务主要包括以下类型：干预决定的做出；给付决定的做出；行政强制执行；行政强制措施。

（二）可以购买的公共服务

理论上，除了禁止购买的公共服务，其他公共服务基本上属于政府可以购买的范围，例如市容环境卫生、街道清扫、医疗服务、养老助残、法律服务等但是可以购买的公共服务并不意味着政府可以甩手将这些公共服务全部转移给私营企业和社会组织，由于市场和社会的发育程度，公共服务自身的特点，政府自身的原因及公众的要求等因素，各国政府并不会完全放开，而是保留一部分自己直接提供公共服务，人们将这种方式叫做公私混合提供模式。

1.应急服务：应急服务不同于一般的公共服务，是针对突发事件的紧急应对，而且这种突发事件是事关公共安全、影响范围较大的事件，比如美国的“911”恐怖袭击事件、我国的“非典”等。突发事件往往事关群众安危，与公众生命、健康和财产等权利息息相关，处理这种突发事件不仅需要巨大的人力、物力和财力，而且需要快速、有效的应变能力和统筹、协调能力，这时就需要政府的强大支持，单单依靠社会及个人的力量无法解决问题，因此在应急服务中，政府必须保留作为基础、主导服务的角色。

2.满足公众基本生活需要的公共服务：对于水、电、煤、气、交通、通讯、邮电等与公众生活息息相关的公共服务，各国政府一般都不会完全放弃自己作为公共服务提供者的资格。因为这些公共服务与公众的生活质量、消费水平和收入水平直接相关，是为了满足公众的基本生活需求，是公众基本生活正常进行的最基本物品，具有不可替代性和不可拒绝性。

3.市场发育不成熟的公共服务：市场的发育程度是影响公共服务购买范围的重要因素。事实上，美国公共服务的购买范围之所以如此广泛，跟美国发达的市场经济有很大关系，美国成熟的市场经济造就了成熟的市场竞争机制和一批成熟的现代企业，从而能在公共服务提供中形成竞争。相反，当市场发育不成熟时，市场缺乏竞争主体，即使将公共服务转移给市场，也会重新造成市场的垄断，这与政府的垄断没有区别，甚至会更糟，因此，某一公共服务领域市场发育不充分时，政府就需要保留作为公共服务直接提供者的角色，或者自己直接提供公共服务，或者与市场竞争，造就市场竞争的环境。

4.对社会弱势群体提供保护的服务：社会弱势群体指那些依靠自身的力量或能力无法保持个人及其家庭成员最基本的生活水准、需要国家和社会给予支持和帮助的社会群体。现阶段，我国的社会弱势群体包括生活弱势群体（如贫困者群体）、就业弱势群体（下岗职工失业者）、生理弱势群体（残疾人群体）、年龄弱势群体（退休者群体、老年人群体）等类型。 现代社会，无论是在发达资本主义国家，还是在后发国家，对社会弱势群体提供照顾服务，是各国政府普遍关系的一个重要问题，这不仅是现代国家文明化的一个标志，也是现代政府必须承担的公共责任。

四、结语

公共服务的购买界限是一个不断发展的过程，实践中，在公共服务领域，几乎所有的公共服务都可以外包，然而不可否认，公共服务的“逆向合同承包”日益引起了人们的重视，开始反思外包的范围与步伐。这给我们以重要启示，对公共服务的政府购买应保持冷静，不能过度热情，不能将公共服务以打包的方式全部转移出去，应当按照法定的标准、范围和程序进行。同时，政府购买公共服务并不等于政府将责任转移给了私人，政府仍然是责任的最后承担者，在公共服务提供过程中承当购买对象的筛选、监督、评估等一系列责任，因此在一定程度上来说，对于政府，公共服务向私人的外包并不是政府责任转移了，而是责任更大了。

注释：

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湖南省石潭镇将整个城管队承包给了私人，由私人负责人员招聘，并进行执法管理，在执法过程中，对过往车辆收取高额管理费，引发群众不满。郑州市金水区将城管执法任务外包给物业公司，而物业公司在执法过程中与群众发生多起冲突引发公众对城管外包的不满和质疑。

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