外国法查明制度的立法完善

摘 要 随着全球化的发展趋势，跨国交易也越来越多，纠纷也在不断的增加，我们逐渐可以发现我国外国法查明制度在立法方面仍有不足和缺陷。随着各国间交流的增加，涉外纠纷也不断增加，我国法院就必须适用外国法，而外国法的查明是正规适用外国法的前提条件，会影响案件的审理和判决，影响当事人的权益。我国外国法查明制度在立法方面仍有不足和缺陷，在司法实践中出现的查明责任归属模糊化、查明途径缺乏可操作性和实用性以及“外国法无法查明”的滥用等问题，需要进行完善。

关键词 外国法查明制度 司法途径 法院

作者简介：蒋志诚，武汉大学法学院2013级国际法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-033-03

随着全球化的发展趋势，跨国交易也越来越多，纠纷也在不断的增加，我们逐渐可以发现我国外国法查明制度在立法方面仍有不足和缺陷，在司法实践中出现的查明责任归属模糊化、查明途径缺乏可操作性和实用性以及“外国法无法查明”的滥用等问题，需要进行完善。 为了我国国际民商事交往的广泛开展，国际私法领域的法律制度的完善，我们应当正视在实践中暴露出来的问题。因此，本文将通过对我国外国法查明制度在立法方面的不足和缺陷的分析，揭示该制度我国在司法实践中出现的查明责任归属模糊化、查明途径缺乏可操作性和实用性以及“外国法无法查明”的滥用等问题，并结合其他国家的相关做法和先进经验，对完善我国的外国法查明制度提出相应的建议。

一、中国外国法查明制度的立法近况

在中国刚成立的时候，是没有任何关于国际私法的立法规定的，那是因为由于当时各方面的条件不太成熟所导致的。我国对国际私法制度的完善是直到1979年以后才开始的。1988年的民法通则若干意见的第193条中规定了：可以适用外国法律的，可以从以下方法查明： 1.由当事人提供；2.由中国驻该国使领馆提供；3.由和中国有帮助协定的一方提供；4.由该国驻中国使领馆提供；5.由中外法学专家提供；然后就是2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条和第10条涉及外国法查明制度。 在2013年1月份的时候，《涉外民事关系的法律适用》的司法解释由最高人民法院颁布了，其中第18条涉及到了外国法查明的规定。第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认。”

综上所述我们可以看到，以上“1988年民通意见”、“2007年规定”以及2013年的司法解释这些条款，目前都在有效的规范着我国关于外国法查明制度，只要是在《法律适用法》中没有进行规定的，都可以依照上述的“1988年民通意见”或者是“2007年规定”进行一些必要的补充。其实从上面这些规定我们可以看出，从中国刚成立时对国际私法的立法规定几乎为零，一直到现在的《法律适用法》，可以说在国际私法领域这一块的进步是一个质的飞跃。所以为了不让在实践中很多涉外案件往往因为无法查明外国法而不得不宣告终结。承办案件的法官和作为准据法的外国法之间犹如隔着一条无法逾越的鸿沟一样，难以实现外国法的正确适用，影响了对案件的公平审判，我们必需对外国法查明制度予以高度重视，外国法查明制度是非常有必要进行完善的。

二、中国外国法查明制度的立法特点

（一）采取一起承担的外国法查明方式

当事人与法院一起承担的外国法查明的方式给了案件当事人很大的自主权利，虽然《法律适用法》第十条的规定是借鉴了以前1988年意见以及2007年规定的一些地方，但是在《法律适用法》第10条中，可以明确的看出和以前规定相对不同的地方，这些不同的地方也给予法院或者案件的当事人很大的自主空间。可以明确的看出法院不再以占据主导地位的方式，去依靠法院本生的职权，或者是要求当事人去进行一系列的外国法查明。而是像《法律适用法》中规定的那样，当事人在选择了合适的外国法律后，应该自己提供该国的法律。

这一规定，从实际上来看，虽然法官仍可以要求当事人对外国法查明的协助，但是不再是任由法官的意愿，而是受到当事人选择适用外国法律这一前提的限制。

（二）明确外国法查明责任的分配

在《法律适用法》中，最大的亮点应该是其中的第十条，因为该条款明确了法官应当承担的查明外国法的责任。这也是这么多年来我国立法中第一次明确了外国法查明的责任分配问题，也是对法官依职权查明外国法的确认。这使得对于之前“1988年民通意见”以及“2007年规定”没有明确法院承担查明外国法的责任而带来的司法实践上的操作困难得以解决。这样的方式是可取的，可以说这一点的明确是《法律适用法》最大的进步。如果不明确法官应依职权对外国法予以查明，则会存在将冲突规范的适用置于任意性适用境地的危险，也会助长法院将查明外国法的责任随意地推卸到当事人身上，查明主体之间的互相推诿，从而导致外国法无法查明的结果，那么外国法的适用的规定就没有任何意义了，也是与当初立法最初的目的相违背的。

（三）外国的法律无法查明的情形

对于无法查明的外国法律，“1988年民通意见”没有触及，“2007年规定”也没有做出明确的规定，仍处于模糊化的状态，“通过任何适当方式均不能查明外国法律的内容的”，对于什么是“适当方式”，仍有待于法官自己的判断。在没有任何明确的法律法规规定的时候，一般司法实践中，法官的表象都是倾向于消极，所以才会有开头说到的外国法的查明，在实践中很多涉外案件往往因为无法查明外国法而不得不宣告终结。承办案件的法官和作为准据法的外国法之间犹如隔着一条无法逾越的鸿沟一样，难以实现外国法的正确适用，影响了对案件的公平审判。这样就会导致冲突规范的立法目的落空。

直到《司法解释一》的出台才让这一问题首次得到了明确的解释。这一规定对外国法无法查明判断的明确无疑给司法审判带来极大的便利，因为该《司法解释》中明确了外国法无法查明时的一些具体情况。在一定程度上防止滥用“外国法无法查明”的现象，有助于冲突规范得到合理的适用。

三、司法实践中存在问题的外国法查明制度

（一）外国法的性质未明确

在我国的外国法查明制度中第一个存在的问题就是外国法的性质是不明确的，每一部法律的确立都是有它本身的知道思想的。 所以要对外国法内容有一个准确的认定，而不是表面的认定，不然会与该外国法确立的指导思想相违背，对外国法性质的明确在司法实践中有非常重要的影响。我国对于外国法的性质没有进行认定和明确，这使得我国的外国法查明制度如同失去了指向的明灯，导致一系列的外国法查明的过程无法实施，才会导致司法实践中的混乱以及在实践中很多涉外案件往往因为无法查明外国法而不得不宣告终结。

（二）其他司法实践中产生的问题

在司法实践中关于外国法查明的问题还存在很多，例如查明责任归属模糊化，就好象上面介绍的那样，在“1988年民通意见”和“2007年规定”以及其他的法律法规中，我们可以看出，查明责任的归属是非常模糊化的，因为任何法规都并没有明确的做出外国法查明责任归属的问题。然后就到《法律适用法》的时代，《法律适用法》是明确规定了法规必须承担这个责任，该法的第十条比较之前的相关规定而言有所进步和完善，但是仍然存在着一些不甚明确之处。然而在司法实践中，江苏省高院的做法是寥若星辰，大多数的法院为避免增加司法程序负担，在双方当事人无法查明是否适用外国法的时候，法院一般不会继续去努力查明外国法的适用，而会直接适用中国法，这样会对涉案的当事人带来极大的不公平，会让外国法查明这一规定在司法实践中形同虚设。

除了上述的这些问题外还存在着一些附带的小问题，例如在司法实践中外国法无法查明往往被滥用，又或者在无法查明外国法是否适用后的救济方式也相对比较单一，在实践中假如不能适用外国法，唯一的救济方式就是适用中国法来替代外国法的适用，这样在司法审判的实践中，往往有些法官不愿意去了解外国法或而滥用外国法无法查明来排除外国法的适用。 也可能导致当事人为了适用对自己更为有利的法律而选择性地去查明外国法，使得外国法查明制度完全成为排除外国法适用的工具，并没有达到立法本身的目的。因此在无法适用外国法的时候救济的方式是有待改变的。

四、完善我国外国法查明制度的建议

（一）明确外国法查明的细节责任规定

我们不得不承认《法律适用法》明确法官承担外国法查明的责任这一规定的巨大进步，但是关于外国法查明责任仍然存在着一些不甚明确之处，应该更加深入和细化相关规定。譬如说，在司法实践的过程中，当事人无法提供外国法的内容，但是当事人又选择适用外国法的情况应该如何处理呢？ 一般情况下法院就会如我上面介绍的那样，直接援引中国法来适用了，但是这样就会使得当事人的利益受到损害。所以我个人认为在这些情况下，法院仍然应当承担外国法查明的责任，因为很多情况当事人是无法提供外国法的内容，所以在这种情况下，法院就应该通过其他方法去查明外国法的适用。这样不仅符合外国法查明制度的目的价值，也有利于冲突规范的合理适用，避免当事人以沉默的方式去回避外国法的适用，从而保障审判公正性、合理性以及当事人的合法权益。

（二）创立无法查明外国法适用的审查机制

《司法解释一》第17条的规定明确了外国法无法查明的具体情形，是我国外国法查明制度的新发展，在一定程度上解决了以往滥用“外国法无法查明”的问题。虽然立法上明确了认定的标准，但是在实际操作中能否保证得到切实的施行呢？如果仅仅只是在立法上明确了无法查明的认定标准，这样并不足以完善我国的外国法查明规定。我国的涉外民商事判决书中对外国法查明途径和方法的阐述以及无法查明的情况总是轻描淡写，对其缺乏应有的重视。

在德国司法实践中，联邦法院要求下级法院在判决书中详细说明是否调查了外国法的内容，如果发现法院并没有履行查明外国法适用的职责，当事人是可以依据有关德国的民事诉讼法予以上诉的。

正所谓“他山之石，可以攻玉”德国这一做法值得我国借鉴，在认定标准明确的基础上，建立外国法无法查明的审查机制。我国可以在《法律适用法》的立法规定中赋予当事人一定的权利，在实践中，如果法官怠于查明外国法的适用，或者是滥用外国法无法查明，当事人可以依据相关的法律规定予以上诉。这样就可以给予涉案当事人一定的主动权，因为在司法实践中，涉案当事人是出于弱势地位的，这样规定可以让当事人在案件审理的过程中占据一定主导地位，给予他们更多的可操作性。

（三）在无法查明是否适用外国法时做灵活处理

当在司法实践的过程中，遇到了无法查明是否适用外国法的时候，我国法院一般的做法是，以中国法直接取代外国法而适用。从世界范围来说该方法的确是一种简单有效的普遍做法，我国采取该做法是值得肯定的，但是一概代之以适用中国法的做法又存在不妥之处，对于直接适用法院地法存在的弊端上文第三部分已作出详细的阐述，此处不赘。当在实践中遇到了外国法无法查明的情况时，应该多增加一点外国法无法适用时的其他救济措施，这样就会增强法律适用的灵活性。在当事人选择适用外国法而无法查明时适用一般法律原则解决，这既尊重了当事人的意思自治，又能避免法院和仲裁机构动辄以“无法查明”为借口适用中国法的倾向。

（四）了解特殊性质的外国法律

外国法查明的具体规定，是由该外国法立法的指导思想所决定的。而外国法的性质则是确定该指导思想的重中之重。所以，如何认定外国法的性质则是很关键的问题，对外国法性质的认定，会直接影响到外国法查明的准确与否。 就目前我国的立法情况以及司法实践来看，必须要对外国法有一个正确的定性，这是非常有意义的。因为外国法的性质是不同于我国本国法性质的一种特殊的法律。虽然目前我国的法律上并没有作出明确的规定规定外国法的性质，但是如果认真研读可以发现，《法律适用法》第10条的责任归属的问题上，可以体现出，该立法的本意是采用了外国法是不同于本国法法律性质存在的一种特殊性质的法律。

所以，我国的立法中已出现了将外国法定性为特殊法律的趋向，在今后的立法中完全可以明确地规定外国法为特殊法律。在明确了外国法的特殊性质后，今后的外国法查明程序将会更顺利的展开，对外国法内容的认定也会更加准确明了。由此可见，明确外国法的特殊性质，对于外国法查明的规定是具有很重要的影响的。

（五）查明途径需要更加的具有开放性

通过上述对外国法查明的各种介绍，我们可以看出，不管是“1988年民通意见”，还是“2007年规定”又或者是《法律适用法》，他们对外国法查明的途径规定是过于简单的，也并不具有任何实际的可操作性，而且在现有的许多涉外审判中产生了各种各样的问题。

应该采用比较实用的态度去规定外国法查明的规定才是最理想的状态，譬如说德国法院，他们一般的查明途径都是咨询一些对外国法有研究的机构，从而获得专家意见，在参考这些意见以确定外国法适用的途径。瑞士也发展了本国的比较法研究机构，不仅为法官提供专家意见，而且也对当事人开放。在我国的司法实践中，也有像上述的德国那样，去参考一些权威机构的专家意见，然后通过这些法律专家提供的一些意见，从而来确定外国法的适用，但是这种情况在实践中也出现了许多的纰漏。因为我国目前这些有关外国法的研究机构的专家意见并不具有权威性和专门性，而且很多意见都是摸棱两可，从而导致专家意见的法律效力受到质疑而在实践中得不到合理的适用。

我个人觉得，就我国目前的情况来看，可以去参考一下其他国家的一些外国法查明的制度，从这些已经获得实效的立法规定中，制定一些符合我国国情需要的制度。取其精华，去其糟粕。例如，可以对于外国法查明的具体途径不作明确的限制，而是以列举加兜底的方式推荐一些切实可行的查明途径，应该给案件当事人留有一定选择的余地，而不应该采取穷尽式的列举，这样当事人和法官就可以采用多元化的外国法查明的途径了。在当前信息和网络技术高度发达的时代，可以运用网络平台，为查明外国法提供服务，建立完善的外国法律资料库和建立权威而专门的法律服务机构，使法院查明外国法更加方便。

五、结语

随着经济发展的全球化，各国之间的交流越来越多，所以涉外纠纷也是越来越多。为了很好的解决这一系列的涉外民商事纠纷，同时又能维护国家的需要，给予当事人公平公正的审判，我们必须对外国法查明这项制度，给予高度的重视。外国法查明制度是国际私法中一项重要的法律制度，其中所涉及到的问题直接关系到国际私法目标的实现、案件的审理和判决结果，进而关系到纠纷的解决和当事人利益的维护。

但是，由于现在这项制度在中国的立法中规定的并不完善，而且对于这一问题是缺乏可操作性的法律规范，才会导致在中国的司法实践中受到很大的阻碍。在实践中很多涉外案件往往因为无法查明外国法而不得不宣告终结。承办案件的法官和作为准据法的外国法之间犹如隔着一条无法逾越的鸿沟一样，难以实现外国法的正确适用，影响了对案件的公平审判。为了我国国际民商事交往的广泛开展，国际私法领域的法律制度的完善，我们应当正视在实践中暴露出来的问题，借鉴吸收其他国家的先进经验，完善我国的外国法查明制度。

注释：

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