对电子证据收集的三点思考

韩笑　应俊　朱元

摘 要：电子证据是2012年修订的《刑事诉讼法》规定的一种新的证据形式，在司法实践中缺乏配套的实务规定，特别是电子证据的收集，缺乏统一的操作规范。本文从原则、对象和程序等三个角度出发对电子证据收集的问题进行了思考和阐述。

关键词：电子证据；原则；对象；程序

2012年修订的《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件真相的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

作为一种新列入法律体系的证据形式，电子证据在运用于司法实践的过程中会遇到不少问题，而对于侦查机关而言，电子证据的首要问题就是收集。

电子证据的收集和保全，是指司法工作人员或者是律师按照法定的程序和方法，发现、提取、制作、或是依法向有关单位或个人调查提取电子证据，并对该证据进行保全的特定行为。

思考一：电子证据收集过程中需要遵循哪些原则？

电子证据作为诉讼证据的一种，既有证据的一般形式，也有其特殊性，所以在收集时应当遵循以下一些原则：

（一）合法性原则，电子证据作为刑事诉讼法规定的证据形式，必须要依法收集，符合关于立法机关和司法机关确定的证据收集的普遍性规定，比如，《刑事诉讼法》第54、55、56、57、58条，两高三部制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等等；（二）全面性原则，侦查机关在收集电子证据的过程中，应当进行全面的调取，确保所获得的各种证据之间可以相互印证，形成证据链，比如，即调取行贿的犯罪嫌疑人网上银行转出的记录，也要调取受贿的犯罪嫌疑人网银收入的记录，如果是跨行转入转出的，还应调取人民银行服务器上的相关记录；（三）及时性原则，电子证据存储于手机、电脑、服务器等设备或者网络当中，容易被修改、删除，所以侦查机关在取证时应该尽量的及时、快速，争取在其他人接触之前加以固定；（四）取证专门化原则，电子证据的形式特殊，本质上以1和0的二进制存在，而且普遍存在于各种IT设备当中，所以提取的方式也不同于书证物证等其他形式的证据，要有专门的取证技术人员，借助于专门仪器来实施调取工作，比如各种手机取证箱、取证仪，硬盘复制工具等等。

思考二：对电子证据收集对象有何特殊要求？

电子证据，特别是基于互联网而存在的电子证据，有着很强的“普遍联系”的特征，会涉及到隐私或者财产的内容，比如：调取犯罪嫌疑人微信的聊天记录，势必会接触到嫌疑人与其他人的聊天内容、微信钱包等等，为了保护非涉案人员的隐私、财产等合法权益，有效地规范电子证据收集行为，在刑事电子证据收集的过程中就必须严格限制电子证据收集的对象，防止不当扩大。为此，可以采用的措施有以下两种：

第一，严格坚持关联性原则。

首先是与案件事实有关联性，调取的电子应该是与待证事实有直接关系或者是有较强的间接联系，比如职务犯罪案件中的嫌疑人和行贿人之间的微信聊天记录属于有直接关联性、行贿人之间对受贿人相关兴趣爱好的QQ讨论可以作为有较强的间接联系，而行贿人与嫌疑人的情人之间因为旧相识而在网上闲聊往事则与不能认为与案件事实具有关联性。其次，被调查的对象应是明确的涉案人员，比如职务案件中的犯罪嫌疑人、行贿人、收受钱财的嫌疑人亲友、情妇、秘书、司机等，如果纪委阶段已经查清楚，嫌疑人与另一名情妇若只是保持男女关系，不涉及到金钱往来的，则此情妇不宜作为侦查阶段的取证对象。

第二，对电子证据原存储设备的特殊规定

存储电子证据的原始设备有两种：第一种是生成并存储的设备，比如一台笔记本，使用者敲击键盘发出了一条指令，电脑执行了指令，并当做一条记录存储于电脑的硬盘当中；第二种是仅具有存储功能的设备，比如用于数据备份的服务器。有的电子证据可以从这些设备中直接提取，而有些电子证据直接依附于设备，如果提取出来则会破坏证据的“三性”，所以此类设备也是调查取证的对象，也就随之产生了扣押、安放，甚至拆解的问题。

所以，对此类对象要首先保证存放安全，比如适宜温度和湿度、妥善的固定设备等；其次是运输、拆解的安全和专业化；最后是要减少“附带损坏”，比如：电子证据只存在于电脑硬盘当中，那就只拆解硬盘，不拆解其他硬件；再比如：电子证据只是依托于某个硬件而存在，它本身又是无害的且不属于赃物，在经过庭审质证以后，该硬件可以发还继续使用。

思考三：电子证据的收集程序有何适宜的规定？

电子证据收集的原则、收集对象的限制等等要求，最终要通过收集程序来体现，而收集的质量和内容也都要靠程序来保障，所以全面和适宜的收集程序对于确保刑事电子證据的合法性、真实性、关联性具有重要意义。

电子证据进入法律体系的时间不长，没有对应的配套规定，实践中的虽然又一些经验总结，但是也不全面，所以可以考虑参照国外普遍设立的“电子证据收集基本过程模型”，进而设计符合我国的司法实践的电子证据收集过程模型，大致分为以下四个方面：

第一，分析案件和准备工具

首先，对于侦査机关在工作中自行发现的案件，在对其进行电子证据收集之前，就应当对案件进行详细的分析，比如电子证据可能存在的地点、形式等，并据此安排好取证人员和工具；其次，对于从外界受理的案件，则要尽可能多的向报案人、举报人了解案件的详细情况以及潜在的电子证据线索，例如：被举报人常用的手机号码、犯罪嫌疑人的微信、QQ等；最后，对于上级移送的案件，在收案时也要及时掌握已有的电子证据情况。

第二，犯罪现场的保护

基于电子证据容易被修改或伪造的特点，在电子证据收集过程中对犯罪现场的保护尤为主要。针对刑事电子证据收集的犯罪现场的保护需要注意以下几点：首先，在到达犯罪现场后，应当在第一时间封锁犯罪现场，冻结案发现场的电子设备、电子信息系统，并尽力维持设备和数据正常状态；其次，要马上切断互联网或者内部网络，避免设备或者数据受到外来的干扰，并将现场的人、设备等相互隔离，避免再发生联系。此外，如果因为侦查需要而保持设备与网络链接的，则要做好防护工作。

第三，提取电子证据

在电子证据的收集中，常用的提取手段主要包括：（1）勘査：运用拍照、摄像、绘图、记录等方式对案发现场进行全方位的固定，以便对案发现场和过程进行分析、还原，在勘査时，要特别注意将现场器材设施的联接、配置、运作情况，并将电缆布线形式、插头和插座、电源开关的运行情况进行记载；（2）封存、扣押：对证据的封存、扣押应当汪意安全，封存、扣押的对象必须是与案件有关的相关物品，而且在封存、扣押时，要同时收集使用说明书、驱动程序等与电子证据相关的资料，从而确保电子证据的完整性；（3）复制：在取证过程中应当尽量采用复制的方法将数据提取进行分析和庭审质证，以便保护原始设备和数据；（4）询问：在收集电子证据时，要获得信息系统或存储设备的账户、密码等信息，侦査人员可以询问犯罪现场的当事人，为电子证据的提取或者分析奠定基础。此外询问不仅要按照法定程序，还必须注意询问的内容与案件的关联性。

第四，电子证据的提取与分析

应由具备资质的机构或者人员对电子证据进行提取，借助专门仪器的，应严格按照产品说明书或者操作手册实施，不需要仪器的，应当遵守流程，并采用安全性强的保存介质，一次提取后，要多做备份，而原始设备和数据则妥善保管，以便核对。

对于电子证据的分析，首先要防止数据污染、毁损或者消失，其次可以借助仪器或者专门软件进行删选、分析，必要时要引入“外智”，请该领域的专家学者前来提供帮助；最为重要的是要将电子证据与其他证据对照审查，因为电子证据容易被修改或伪造，即使是从原始设备中调取的，也有可能在此之前已经被“动过手脚”了，所以从证据链的角度进行审视。

（作者单位：杭州市余杭区人民检察院，浙江 杭州 311100）