数字环境下版权冲突动态协调机制研究

崔波

数字技术的飞速发展，导致版权管理中的新问题层出不穷。一方面，技术的进步使得作品复制门槛降低，复制件的质量与原件几乎一模一样，如果不加以限制，任由人们自由复制传播的话，则会损害版权所有者的利益。另一方面，数字技术在出版中的应用，也使得个人使用更容易被追踪、控制和收费，在一定程度上抑制个人使用者的权益。可见，在数字化背景下，版权所有者和个人使用者权益构成了数字化背景下版权冲突与管理的两极。如何在数字化背景下协调两者的关系，成为版权理论研究中的焦点问题，目前学界对此形成了两种截然相反的观点。第一种观点是站在版权所有者一方，认为技术对作品的控制是非常必要的，将技术应用于作品接触控制和价格区分中，使用者必须依据使用类型支付一定的费用才能享用作品。第二种观点则是站在个人使用者的角度，指责技术措施对作品使用的控制凌驾于版权之上。持有第二种观点的学者认为，防复制技术措施在版权管理中形成了福柯所言的“全景敞式监狱”，大大方便版权所有者人监视、记录个人使用者在私人领域使用作品的言行，但是在限制个人使用者使用作品的同时，也侵犯了个人使用者的隐私权等基本人权，并且损害了私人复制所具备的言论自由价值。

在版权管理实践中，我国现行法律对版权所有者与个人使用者的态度是大不相同的，即支持版权所有者的权益保护，强调通过技术措施对版权进行强保护。然而，从长期来看，过度版权的强保护则会挤压个人使用者的合法使用的空间。因此，有必要回归到版权法制定的原初动因，重新审视版权所有者和个人使用者在版权保护中的关系，找到数字化环境下协调版权所有者和个人使用者的协调机制。

公共性VS专有性——版权法出现市场失灵

中国社科院知识产权中心周林曾经以问题形式引发我们对版权所有者与个人使用者在版权保护中角色的思考：“假设有这样一个小社会，只有三个人，一位作者、一位出版者和一位读者。当作者创作完成一部作品之后，他是否享有著作权？……回答只能是，没有意义。因为那部作品没有被出版，没有被阅读，版权对那位作者来说价值是零。假设在作品创作完成之后再加入一个人——出版者，著作权有意义吗？回答仍然是，没有意义。因为没有人去购买、去阅读那部作品。……只有在作者、出版者、读者同时存在，大家都参与到作品的创作、传播与阅读过程时，版权才真正有意义。” 国外学者也认为：“版权是作者、出版商和读者共同的权利。”由此可见，版权人和个人使用者是版权保护中一体两面，缺一不可。

版权法制定的初衷是通过赋予权利人有限期限的独占权以保障作品的公共性，促进使用者创造出新知识。公共性这一崇高目标的确立蕴含着版权法对版权人与使用者关系处理的大前提和原则，由此版权法规定了两者的边界：版权人“享有开发作品的独占权，并排除他人对作品的擅自开发，版权人有权决定是否对其作品进行商业开发，以及何时以何种方式进行开发”。使用者的权利在于发挥作品的享用功能，而非进行财产性的开发这样的做法，“旨在激励创造革新与成果传播扩散之间实现平衡”。

1709年第一部版权法《安妮法》制订的宗旨是“授予版权人或稿件购买人于法定期间占有复制书籍以鼓励学习之法律”。美国的第一部版权法，在序言中也声明本法“是为了鼓励学习……”我国《著作权法》的最终目标在于促进社会的发展与进步，对版权人利益的保护成为实现这一目标的手段。可见，各国版权法的目的均为促进使用者学习、知识传播以及社会进步，赋予权利人一定期限的独占权正是实现这一目标的手段。换言之，版权法不仅犒劳版权人的劳动，更重要的是通过保证版权人的酬劳而使使用者和社会普遍受益。

根据版权法，版权人“享有开发作品的独占权，并排除他人对作品的擅自开发，版权人有权决定是否对其作品进行商业开发，以及何时以何种方式进行开发”。而对于使用者而言，其权利在于发挥作品的享用功能，而非进行财产性的开发，版权法通过首次销售原则和合理使用两种原则保护使用者的权益。

然而，从理论上讲，即便版权法保护版权人的经济利益，保障作品通过售卖方式进入市场，但是无法避免“市场失灵”的情况，这是因为作为智力成果的作品，兼有“非竞争性”和“非排他性”的特征。其中“非竞争性”是指一个人对某一产品的享用并未剥夺其他人享用该产品的数量和质量，这可能导致作品利用不足，因为作品一旦发布则很难控制其使用与传播，要识别谁未付费或阻止搭便车者使用作品是相当困难的。“非排他性”是指产品一旦被制造出来并向公众发布，则不可能阻止为支付生产成本的个人消费该产品，可能导致版权人的创作回报降低，甚至无法收回其创作投入。尽管从理论上讲，版权法采取各种措施防止搭便车者侵犯公共产品风险，但是在现实生活中，要防止搭便车者侵犯版权人权益则可能付出过高的成本，导致版权人无法维权，因此，“市场失灵”现象依然存在。由此版权法引入合理使用原则，作为“当市场缺陷发生时可能依靠法官对适当社会利益做出自由裁量”的解决方案引入版权法。像手抄和打字的私人复制通常被看作是合理使用，不受版权人的控制，因为查处私人复制需要的执法成本过高，依据“市场失灵”理论，当执法成本高于赔偿或许可的价值时，私人复制就在法律上具有了正当性。

数字环境下版权公共性的目标受到三大挑战

数字技术的出现使既有版权法所设置的公共性的目标受到极大挑战。

首先，既有的版权法通过权利人获得排他性的权利以解决公共产品的制度安排，常常是失效的。因为权利人即便“有意制造资源的稀缺性以提高对创新的回报”，也难以实现对版权完全的操控。但是在数字环境下，作品的首次销售不复存在，版权人完全有可能通过技术措施和反规避规则对版权实现完全的控制。通过技术手段使数字内容具有排他性，迫使人们必须付费方能使用作品。通过技术手段阻止未授权使用作品，不仅便利而且廉价，有效地克服“市场失灵”的问题。既然“市场失灵”是私人复制等合法使用的前提，那么这个前提的丧失，意味着私人复制也应当排除在法律保护之外。然而问题是，版权人利用技术手段为作品提供更为完善保护的同时，却遏制了使用者享用作品的自由。因为数字技术是把双刃剑，一方面，版权人能够监控、追踪和限制在线读者阅读、观看和收听的内容；另一方面，版权人可以同步检测使用者的消费行为，消费者的每一次网上点击都被记录形成大数据，对这些数据的挖掘和利用又成为版权人进一步获得作品潜在商业利益的资源。最典型的是《纸牌屋》，它是奈飞公司从3000万付费用户的数据中总结收视习惯，并根据对用户喜好的精准分析进行创作的电视剧。“技术对版权的控制扩展到使用者利用作品的方方面面：不仅拷贝音乐在电脑上播放、截取电影片段为教学所用等行为受限，而且技术还阻碍生产竞争产品、压制言论、限制首次销售原则及分裂市场，甚至限制那些早已进入公有领域的访问，从而增大了公共接触信息的社会成本。”此外，原有的个人使用法定“免责区”变得不复存在，不仅首次销售原则不适用于互联网，而且个人使用也被排斥在新闻网络传播权的合理使用情形之外。换言之，个人使用者沦为被支配者，技术措施和反规避法律规则成为工具，帮助版权人支配使用者对作品的使用行为。但是我们知道，版权法的宗旨“不在于为了作者利益而授权作者，而是通过授权作者以利于使用者和整个社会”。而通过技术手段进行的滴水不漏的版权保护则与作为版权法崇高目标的公众性相悖。

其次，数字技术介入下的版权绝对排他性，从而危害作品创作的平等性。我们知道，版权法通过赋予作者独占性的权利以获得回报来鼓励作者继续创作，提供更多的作品。但是即便是版权人进行的后续创作，也得依靠两种生产资料，一是前人的版权作品，二是人力资源。就前者而言，任何一个作品的创作需要以消费前人作品思想、观念和方法为基础，进而产生新作品。对创作者而言，他希望版权作品合理使用的空间增大，因为每个作者既是后来作者可能想从中借用材料的前作者，而且他本身也是后来的作者。当其处于前一角色时，他希望为其所创作的作品提供最大化的著作权保护，但当其处于后一角色时，他又偏好于对他人在以往所创作作品的保护最小化。然而，从我国现行的法律对信息传播权的规定来看，对使用者进行了强排斥——既不允许个人合理使用，也不允许出于个人使用目的而规避技术措施。就后者而言，人力资源是创作者智力、体力、教育程度、收入等多要素的组合，均直接或间接地受益于前人的版权作品。如果版权作品的合理使用受到强版权保护的排斥时，创作者所享用的学习空间就会缩小，进而放缓作品的创作速度。此外，通过技术对作品的强保护，可能导致创作者的分化。因为作品的获取必须是强制进行的，因此，较之于贫穷者，富裕人更容易获得作品的接近权（access right），也更有可能创作出作品，这样导致了创作上的穷者越穷，富者越富的情形，有悖于作品创作的公平性原则，也不利于社会整体的文化发展。

再次，在以分享为标志的互联网文化下，以混搭和混合为特征的新型作品形式得以出现。如果说由《黑色专辑》和《白色专辑》融合而形成的摇滚说唱专辑《灰色专辑》尚能让人理解的话，那么维基百科、百度百科这种全民协作式的百科全书创作则一改人们心目中“高、大、上”的百科全书的形象，进而改变了对作品创作的看法。劳伦斯·莱斯格将其形象地称作“混合文化”，它模糊了传统意义上的版权人和使用者的界限，内容混杂了多人的劳动——我中有你、你中有我，很难界定版权作品的所属者具体是谁。现有版权法尚无空间容纳这一作品突变文化，也无法按照传统的做法通过给付版权人报酬促进作品进入公共领域，因为在数字环境下，这些作品首入公共空间后才有作品参与者获得报酬的诉求，或者根本没有获得报酬的诉求，这正好与传统意义上的版权运作路径相反。这样，公共性仅仅具有工具理性而非价值理性。

在数字化背景下，由版权使用者通过首次销售原则和合法使用让渡于版权人所取得的公共性之合法性正在沦陷，而由积极的使用者和具有创作潜力的使用者推动下的新的公共性正在成长。如果继续沿用现有版权法限制使用者的法规，将有碍人类文化的进步。

破解难题，构建版权冲突的动态协调机制

为了作品公共性的获得，现行版权法在处理版权人和使用者关系时采取“一边倒”的态度，满足版权人的诉求，在保护范围上大大扩张了。比如，延长保护期限、增加专有权利，缩短和限制合理使用期限，视创作挪用为抄袭，从而版权所有者从法律和技术两方面牢牢控制了版权作品的享用。我国保护著作权的法律更是极力保障版权人的权益，在我国由于盗版猖獗，为了破解这一难题，我国倾向于支持通过技术措施对版权进行强保护，不惜以牺牲使用者合理使用版权权益打击盗版，导致的后果如同倒洗澡水把孩子一起倒掉一般。当版权人权利无限扩张之时，使用者的权益则遭遇到前所未有的危机，按照版权法制订的初衷，有必要对现行的版权保护进行动态调整。

（一）动态调整的理论前提：版权人的关系在流动

按照经济学关于静态效率和动态效率关系原理可知，通过绝对控制及防止浪费来实现的静态效率，长期来看可能产生动态无效率。短期内版权保护水平提高固然能够提升版权人的收益，但是这个保护水平过高时，则容易使创作者产生“坐地收租”心理，反而不能激励其创作的热情，同时也会为后继创作者设置障碍。我国版权法将版权保护视为实现维护公共利益这一终极目标的手段，由于个人使用是获取所有知识、培养创作所需的人力资源的必由之路，也对创造过程做出重要贡献，从鼓励创作、维护公共利益这一版权法最终目标角度，在版权保护过程中不应忽视对使用者利益的兼顾，需要对版权保护在数字化环境下做动态调整。

在数字化环境下，作品的流通速度加快，版权人和使用者之间的互动频繁，为动态调整两者关系提供了可能。这种互动可以分为两种情形，第一种情形是版权人与被动的使用者之间的互动，第二种情形是版权人与积极的使用者之间的互动。所谓被动的使用者，是指只消费作品但不产生新作品的使用者。他们通过阅听行为获得感官的愉悦，并分享这种愉悦，或者直接转发作品，这种现象引发人们对版权人的关注，从而形成了有利于版权人的口碑效益，换句话说，赋予了版权人一定的社会资本，且这种社会资本具有转化为经济资本的势能。

所谓积极的使用者，是积极消费作品、参与作品的再创作的版权使用者，他们创作的目的不在于形成新的作品或者获得经济回报，而是兴趣爱好使然。有学者认为，积极的消费者体现了自治表达、相互交流和自我发展的特点，将有助于版权制度的进步和民主文化的发展。这样，就存在着版权人、积极使用者和未来版权人关系的不停地流动——今天的版权人有可能变成明天的使用者，今天的版权使用者有可能成为明天的版权人，这种变化使得我们不得不认真面对版权保护的动态诉求：每一个作者既是后来作者可能想从中借用材料的一个以前的作者，而且他本身也是提供最大化的著作权保护，但当其处于后一角色时，他又偏向于对他人在以往所创作的保护最小化。正因为存在着上述情形，在某一次静态分配中利益受损的一方可能在未来的其他分配中得到充分补偿，即由于版权限制版权人被剥夺而减少的那部分经济利益，可以由版权人的作品被他人使用时得到补偿。反之亦然，后续的作者或潜在的作者借用前人的版权作品，减少表达成本而促进更多作品创作。丰富的版权作品有助于将版权作品所产生的社会福利放大，从而增加每一个利益相关者在版权分配中的收益。

由此可见，无论是消极还是积极的使用者，其消费行为不仅为自己也为他人创作提供基础材料，培养了新作品的作者，使用者的消费行为本身具备了生产性的特质。从这个意义上讲，版权人和使用者地位是平等的，这为调整两者关系并促进两者达成共识提供了可能性。

（二）动态调整最低原则：版权人的精神权利不可侵犯

既然版权人的经济收益来源于两个方面，一是个人作品精神价值通过有形的载体得以传播并在使用者中获得认同从而得到经济收益，二是使用者对其作品的认可和追捧，为了获得个体精神享受从而通过购买获得该作品的使用权。上述两者的结合使得作品由精神价值过渡到经济价值。而使用者对作品甚至作者的认可和追捧又会产生边际效益——为作者后续作品的售卖提供了保障。因此，版权人个人创造和使用者对版权人作品的认识是版权人获得经济收益不可或缺的两个方面。既然版权财产权离不开使用者，那么在以分享为特征的互联网时代，版权人要推进自己作品在市场上的认可程度，有必要将作品尽可能在最短时间内接近使用者。而要做到这一切，则需要版权人让渡个人的某些权益。

我们知道，作品诞生之日起，作者就享有精神权利和财产权利，精神权利是伴随版权人始终的，无论其身故与否，都不存在转让的问题。真正给版权人带来经济收益的是财产权利，而财产权则是有时间期限的，过了一定的保护期便进入公共领域。版权人为了使作品接近作者需要让渡的在保护期内的财产权利的某些权利或者全部权利，以这部分权利在一定时间期限内的让渡为自己在使用者中获得名气，即社会资本，进而为日后社会资本转变为经济资本做好铺垫。但是需要确保的是，版权人的精神权利不可侵犯，这是动态调整的最低原则。只要这条原则保留，权利人可以适当时候依据社会资本的获益情况收回财产权。版权人精神权利和财产权利的暂时分离不仅给使用者提供了便利，也促进了作品的广泛传播。

（三）动态调整模式：版权人获得更多元的版权收益

从我国版权人与使用者的动态调整的实践来看，一些版权企业已经做了比较好的示范。比如，一些刊登网络文学的网站，对网站上传的作品实行部分开放供读者体验，而在读者读到兴致盎然处戛然停止，实行收费阅读。如果网络文学的版权运营是一种比较粗放的动态调整模式的话，那么浙江卫视的《中国好声音》和《中国新歌声》的版权人和使用者的动态调整模式就上了一个档次。作为在国内观众中美誉度极高的音乐类选秀节目，将播出期间所有的版权作品授权QQ音乐播放，QQ音乐则为该节目提供吸粉平台，免费分享参赛选手的歌曲。QQ音乐针对差异化的听众，提供流畅品质、标准品质、高品质和无损品质等四种制式，供使用者收听或下载时选择，如果想无偿享受歌曲，只能在畅品质、标准品质两种制式中享受；如果想享受高品质或无损品质的歌曲，则需要付费。当节目的歌曲经过一段时间被听众熟知后，无论采用哪种制式，则需要付费收听。除此之外，QQ音乐还与微信无缝对接，方便听众在中国这个最大的社交平台上分享歌曲和收听感受，极大地扩大了节目和参赛歌手的知名度。一旦版权人获得丰厚的社会资本，之后版权的运营就不一定限制在音乐这一特定版权领域，而是可以开展版权的跨界，实现版权价值在版权产业的核心层、外围层和相关层的流动，使得版权人获得更为多元的版权收益。除此之外，版权人还会获得版权之外的收益，比如由作品点击率带来的广告收益等。

由于精神权利和财产权利暂时分离的版权运营是在数字化背景下出现的新现象，运作模式仍然在探索中，从目前来看，比较成熟的模式有三种：低品质制式内容在线免费阅/视听、低品质制式内容在线免费阅/视听、部分内容在线免费阅/视听。其中低品质制式内容在线免费阅/视听、低品质制式内容在线免费阅/视听适合使用者费时比较短的内容，如歌曲、MV、广播短剧等。部分内容在线免费阅/视听适合内容密集度高的网络出版，谷歌图书和国内外学术论文数据库使用的就是该种模式。但是，上述这些调整模式远远不能满足数字化时代不断增长的版权使用者合理使用的需求，仍需要探索增加其他模式。

（四）动态调整核心：调整版权人和使用者的关系

动态调整与之前的版权关系的调整不同之处在于“动态”二字。由于要根据时间、地点和情境的变化而调整版权人和使用者的关系，因此可能造成一些不确定性，导致动态调整中的风险。为了防范这些风险，动态调整中需要处理版权人、使用者、版权管理者可能遇到的问题。

就版权人而言，既然在数字化时代个人版权经济利益倚重使用者，这就要求版权人提升作品创作的含金量，不能拿使用者的阅/视听品味开涮。这一点与我国政府最近提倡的增强出版业的“供给侧”是密切相关的。目前我国图书市场中的畅销书至少有1/3来自引进版图书，国内图书同质化现象明显，单纯从“需求侧”刺激读者消费已经显得力不从心，必须着力于将当下作品生产的“粗放型”的方式转变为“精耕细作”的可持续发展模式；将对作品的量化考核转变为对作品的质性评价，从对作品发展速度的追求转变为对作品发展深度的思索，从而在根本上保障更多优秀的作品走进读者，免遭明日黄花的厄运。

就使用者而言，数字化时代带来使用作品福音的同时，也对使用者的个人素养提出更高的要求，这要求使用者在使用作品时不能利欲熏心，将作品的合理使用当作通向个人非法致富的铺路石，玩饮鸩止渴的游戏；个人创作作品时，要尊重他人劳动，不抄袭他人作品，引用他人作品要规范；尊重版权人的个人要求，比如当版权人提出作品未经许可不得转载时，使用者转载须征得版权人的同意。

就版权管理者而言，版权人和使用者关系动态调整着力点应着重做好三方面的工作：第一，规定个人合理使用的情形，进一步厘清合理使用和盗版差异。第二，确定信息网络传播权中个人使用权的覆盖范围。第三，允许信息网络中出于个人使用之目的可采取规避技术措施条款的存在。然而这个工作的开展仍有很多理论和现实困难，有待于版权研究者和版权法规制定者破解。

（作者单位系浙江传媒学院）