农村土地承包法修改中农民朴素公平观及其制度回应

摘要：我国农民朴素公平观包含生存第一、权责统一和多数人决等基本内涵。全国7县84村田野调查发现，农村土地承包法律与农民朴素公平观存有背离现象：“生不增，死不减”导致部分集体成员的生存无法保障；权责不统一，发包方与承包方的权利义务存在失衡现象；多数人决困局，即涉及土地承包事宜存在有事不能议、议而不能决、决而不能行的问题。在《农村土地承包法》修改中：应尊重农民“生存第一”的要求，坚持土地均分原则并稳定农户承包权；坚持权责统一原则，实现发包方与承包方之间的权利义务对等；赋予集体成员多数人决的正当性和可执行性。

关键词：土地承包法；朴素公平观；权利义务对等；农村调查

中图分类号：D912.3 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）05-0068-09

2003年实施的《农村土地承包法》面临“大修”，修改的主旨是按照中国共产党十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的诸多决策转化为法律规范，但学界过多关注于所有权、承包权和经营权“三权分置”这一经济理论如何在法律上得以表达，法学界对此存有巨大争议[1]。其实，《农村土地承包法》修改需要关注的问题并不仅仅限于“三权分置”问题，“二轮”承包以来，农村的社情和民意均发生了重大改变，《农村土地承包法》如何因应此种变化，做出全方位制度层面的回应，才是本次修改的重点。对于民意的探求是《农村土地承包法》“大修”的基础和前提。据此，2015年7-8月间，针对《农村土地承包法》修改问题，中国农地法律制度研究中心团队对河南省（信阳市平桥区、驻马店市泌阳县、开封市杞县）、山东省（滕州市、青岛市平度市、济南市平阴县）、黑龙江省（哈尔滨市香坊区和阿城区、大庆市林甸县、齐齐哈尔市克山县）、浙江省（杭州市临安市、宁波市浦江县、金华市余姚市）、贵州省（贵阳市清镇市、毕节市金沙县、遵义县）、湖北省（武汉市江夏区、宜昌市枝江县、荆门市沙洋县）、广东省（江门市、韶关市、汕头市）等7省，每省3县6乡12村72户，共504户进行入户调研和深度访谈。深度访谈主要针对以下四个问题，即：您对现行《农村土地承包法》实施中最满意的方面是什么，为什么？您对现行《农村土地承包法》实施中最不满意的方面是什么，为什么？你觉得耕地承包期应为多少年（15年、30年、50年、70年）的主要理由是什么？您对“增人不增地，减人不减地”政策评价（合理或不合理）及理由是什么？下文所引用的数据便是以84个村调研所回收的504份问卷为基础素材综合分析后得到的（下文简称“84村调研”）。对于样本的选取，从全国范围来看，基本覆盖了传统的农业大省，如河南省、山东省、黑龙江省和湖北省，也考虑到沿海地区和贫苦地区农村的特殊情况，因此，选择了浙江省、广东省和贵州省。在同一省内，对于县市的选择具有一定的随机性，但总体原则是既考虑经济较为发达的农村地区，也考虑到经济相对落后的农村地区。对于乡村调研样本的选择并不追求绝对的代表性，更追求能够获取大数据。2015年7月底至8月初，笔者在河南信阳平桥区郝堂村、何寨村、双桥村、七桥村，驻马店泌阳县肖庄村、柳河村、驿城区西高庄村、单高楼村，开封杞县吴起城村、许岗村、郭西村、李兴集村，共计4县（区）12村进行了问卷调查和深度访谈，每村受访农户为6户，合计72户。笔者结合亲自调研的河南省深度访谈情况，进行初步的阐释与解读，希翼能为理解《农村土地承包法》修改中议题的多样性和复杂性提供案例[2]，使精英阶层能够真正的“倾听底层”，跨越我国法学理论与农村实践之间的鸿沟。

一、朴素农民公平观的内涵与机理

在84个村调研中笔者发现，受访农民对于农村土地承包制度运作的主流性、主导性意见和意向可表述为“朴素公平观”。“公平”一词在经济学界广泛适用，本文所谓的“公平观”是在地方性知识中地方性思想观念体系意义上提出的。“地方性知识”这个概念由美国人类学家克利福德吉尔兹提出，他认为法律是一种具有地方性意义的技艺，它的运作凭靠的乃是地方性知识[3]。由于地方性知识总是在特定的情境中生成和运用，因此，对知识的考察更需强调形成知识的独特的、具体的情境。简言之，地方性知识包含以下三个方面：其一，以所在社区为中心的地方性规则与制度体系，也被称为“地方性规范”；其二，以所在社区为中心的地方性思想观念体系：如生命观和民间公平观等。其三，以所在社区为中心的地方性生活体系：如方言、习俗与饮食等体系[4]。地方性规范的核心不在于其与国家意识形态的关系，而在于一个地方的人们关于正确与错误评价标准的共享水平。在法律多元论者眼中，地方性规范就是“民间法”，法律是对社会关系确认、抽象和概括的表现和产物，但其生成与发展依赖于特定的地方性思想观念认同体系。从这个意义上讲，法律本质上是一种地方性知识。

农民的朴素公平观，是指集体成员对集体等主体的付出与集体等主体对成员这种付出的回报之间的对应关系及其评价[5]。在我国乡村社会内部长期以来也存在着一套自洽的维系公平的社会文化心理机制，农民的朴素公平观是村落社会秩序生成的社会文化观念的保障[6]。这种朴素公平观其实质就是人们所共享的一种地方性知识，甚至是难以细述的“默会知识”，并基于该种知识而生成“地方性规范”。在农民朴素公平观等地方性观念认同体系基础上，地方性规范不但得以生成还可用来评判同一地方的人们行动在他们的意义之网是正确抑或错误，并伴随以相应的奖惩措施。农民的朴素公平观是部分地方性规范生成的基础，也是法律制度在村庄内得以正当化的基石。换言之，法律制度如果顺应了农民朴素的公平观及其地方性规范，则法律制度的实施具备了正当性基础，反之则会破坏农民朴素的公平观及其地方性规范的内在平衡，这种破坏将不仅仅具有个人和个案层面的价值，也将反映为农村法制进而是农村治理层面的问题。我国农村已经进入了“迎法下乡”的新常态，但这种新常态若离开了农民朴素公平观及其作用机制，不但法律难以从“纸面上的法”变为“行动中的法”，甚至村庄内部的治理秩序就将难以维系，危及农村社会的普遍稳定。“民不患寡而患不均”是农民朴素公平观最真实的写照。近代以来，我国农民的朴素公平观到底发生了怎样的嬗变，其主要内涵及运作机制如何，下文将详述。

（一）生存第一：保证所有集体成员的基本生存

关于农民的行为选择，有两大理论争议，即“安全第一”的生存规则和“利润最大化”的利益追求。俄国学者恰亚诺夫认为：农民的行为无法用单位生产成本和收益进行衡量，“小农经济”形成了一个独特的体系并遵循自身的逻辑和原则[7]。小农的经济行为代表着一种新的人类文化，一种新的人类自觉。遵循恰亚诺夫的理论，詹姆斯斯科特在考察东南亚地区特有的生产、生活和交往方式的基础上，论证了“安全第一”是农民最基本的生存伦理原则。即农民奉行“安全第一”的原则，在这一原则的支配下，农民所追求的不是收入的最大化，而是较低的风险分配与较高的生存保障，并将其作为一切行为所遵循的最基本目标，即所谓农民的“生存伦理”[8]。这种观点假定，人们塑造出来的制度用以保护贫苦的村民免受生存危机的影响，提供集体福利、消除生存危机及确保每位村民的最低福利标准[9]。

随着我国市场化和商品化程度的日益加深，小农户日益被卷入市场经济，呈现出了社会化小农的趋势，即经营规模较小的农户与外部世界的交往逐步密切，并融入现代市场经济中，社会化程度日益增高[10]。与传统小农相比，农民的生活方式发生了显著变化，农民获得了更多兼业甚至是脱离土地的机会。然而，对生存第一的首要考虑使得“农民宁愿选择佃农的生存方式，也不去当挣工资的工人”[11]；因为受到经济周期等因素的影响，劳动力市场存在着不确定性，而土地收入则相对长期稳定。这恰恰是我国农村土地集体所有的重要制度优势[12]，即在城镇化进程中，农村土地仍是农民的基本保障，让农民既进得了城，也回得了乡，能够在城乡间双向流动、进退有据[13]。简言之，在我国的新型城镇化进程中，为了保障农民的基本生存，农民集体成员权特别是取得宅基地和承包地权利的存在，保证了农民即使在进城失败的情况下返乡后仍足以解决家庭的温饱问题。农村土地集体所有、家庭承包经营的制度架构，在新型城镇化进程中仍扮演重要的“蓄水池”和“稳定器”作用。

（二）权责统一：权利与义务应当对等

近代以来，权利是法律中无可争辩的核心概念。但越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评，有些人主张应当用法律关系来取代权利，变法律关系为核心概念，因为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间[14]。从规范角度来看，权利和义务是法律规范的基本粒子，是对法律现象最简单的抽象和规定。从实践角度来看，全部法律行为和活动都是围绕权利和义务进行的，权利和义务通贯法律运行和操作的全部过程[15]。

我国正逐步步入法治新时代，法律成为国家治理的重器，法律颁布实施过程，权利成为话语，权利成为旗帜，在法理学界形成了所谓的“权利本位范式”，并成为一时之说。以个体权利为基础的现代法治成为新型的国家治理模式[16]，但对个人权利的过度张扬，也带来了诸多问题。需要强调的是，在“权利爆炸”的时代，我们更应强调权利和义务的对等性，即享受一定的权利就必须承担相应的义务。事实上，任何个人不能只享有权利，不承担义务；也不能只承担义务，没有权利。基于权利与义务在概念架构上的共生，权利与义务在互相关系上的并重，部分学者提出权利与义务在制度建构上应当兼顾，权利与义务在法律精神上应当同扬[17]。我国农村已进入“迎法下乡”的新常态，权利义务对等观念更应强调，片面强化农民的个人权利削弱甚至是忽视农民对集体的义务，最终并不利于农民权利的真正实现，只是培养了更多有权利无义务的“无公德”农民。在“熟人社会”时代的村庄社会中，互惠互利原则是农民朴素公平观的核心，不仅规定了村庄成员的权利和义务，而且形塑了乡村社会的基本秩序。虽然村民对互惠互利原则较为认同，但并不意味着他们在村庄生活中均严格遵守该规则。尽管如此，村民仍以金钱往来的形式维持着熟人社会的人情秩序[18]和相互之间权利义务的对等。但在村庄由“熟人社会”向“半熟人社会”蜕变的过程中，特别在税费改革之后，国家几乎不再要求农民承担任何义务，包括对农民集体的义务，而多数农民仅享有权利，这种权利与义务的不对等性甚至已经超越了农民所认知的朴素公平观的范畴，农民中出现了一种极端实用的个人主义。农民个人权利被强化，集体权利被限缩，导致村庄精英的权威被弱化，村庄事务的公共性被淡化，村民的个性和主体性的膨胀溢出私人领域，导致自我中心主义的泛滥。最终，部分集体成员个人只强调自己的权利，无视对村庄和他人的义务与责任，从而变成“无公德的个人”[19]。这已成为村庄治理的普遍现实与难题。

（三）多数人决：保障民意的形成与贯彻

从理论上说，“全体一致”是贯彻农民朴素公正观的最好方式。不过从民主制度的实践来看，“全体一致”仅仅具有理论上的可能性，因为只有很少的事情能够真的获得一致同意。于是，如何解决不一致便成为主要议题。多数人决原则因其简单、容易被大众所理解、具有很强的可操作性等优点，成为解决意见不一致问题的首选方法[20]。

20世纪80年代以来，随着我国农村村民自治制度的逐步推进，村民多数人决制度成为村民行使宪法和法律赋予的民主权利的一种重要方式和路径。我国农村村民自治制度强化了“民主选举、民主决策、民主管理和民主监督”等民主观念，是对村民多数人决制度的贯彻和落实。村民多数人决是指对于村民自治范围内的事务，占行政村范围村民法定的多数人，通常为三分之二的意思视为全体村民的集体意思，多数村民的意思对少数村民亦具有拘束力[21]。村民自治制度及其实践建构了“多数人决”的理念，村民代表大会三分之二以上多数同意逐步成为村庄公共事务决策的必经程序。但同时必须看到多数人决必然意味着少数人的诉求受到抑制，但多数人的意志和诉求并不当然合乎理性，甚至可能构成“多数人暴政”，因此兜底的法律救济必不可少。对此，《村民委员会组织法》第29条既规定了村民委员会应当实行少数服从多数的民主决策机制，也要求村民委员会实现公开透明的工作原则。第36条亦规定了少数派村民权利救济的方式，即赋予利益受侵害的少数村民以撤销权。

多数人决对于形成集体行动具有重要的价值，它是一种有效的信息提供机制，不仅表达差异的观点，也表达不同的情感，他们都是集体行动的信息基础[22]。在正常的情况下，村民们选择遵从村庄的决议，是因为遵从这种安排对维护其在村社的社会地位和经济稳定是很有必要的。一个人未能履行乡规民约规定的义务，他就有可能置于被村人谴责和孤立的危境之中，因此，也可能被拒绝享有社群共同创造的好处。由此可见，承担个人的应尽职责，本身就是确保个人在乡村生存最重要的手段[23]。随着村庄内结构的变化，“半熟人社会”的生成，村庄内约束与激励机制日益失灵，乡土社会出现了一定程度的公共权威真空[24]，如何真正实现多数人决，解决部分“钉子户”的难题已成为乡村治理的重要议题。

二、法制制度与农民朴素公平观的背离

我国农地集体所有制度安排其产生和运作的场域是基于农村熟人社会的独特社会结构，在我国早期追逐工业化尤其是重工业化和城市化的过程中，稳定农民和固化地权成为我国的战略性制度选择，并根据资本积累的现实需求形成了一套基于特定历史语境的地权配置。在村庄内部，则由村庄权力的享有者行使部分集体土地所有权，并以此作为治理的工具和凭借。农地集体产权作为一种关系产权，其运作的场域是村庄，而村庄是一种关系结构和规范结构模式的组合，这层关系要求个体受制于组织机制的规范制约，个体不能违背组织机制，这便形成了集体产权的利益形成、运作与分配需遵循集体成员的公平观[25]。作为法律制度而言，如果契合了该种公平观，则可顺利地将“纸面上的法”变为“行动中的法”。那么，近年来的农村土地承包法律规范契合还是背离了农民朴素的公平观呢？

（一）“生不增，死不减”：部分集体成员的生存无法保障

所谓“增人不增地，减人不减地”，是指土地承包期内无论人口增减都不再调整土地，并配合30～50年较长的承包期。该政策于1987年在贵州湄潭县进行试验，后推向全国农村。1993年“湄潭试验”上升为“湄潭经验”，《农村土地承包法》第27条和《物权法》第130条都规定，仅在自然灾害严重毁损承包地等特殊情形下允许对承包土地进行调整，并均将耕地承包期定为30年。

在84村调研中，问及对“增人不增地，减人不减地”政策评价，“不公平”一说反复出现，当追问怎么“不公平”呢？较多出现的是“人总要生存，总要吃饭”。新增活人没地，减人也不去地；“有人无田地，无生存保障”。争议最大的是“新增人口无地，去世的人却有地”，多数受访村民认为这不公平。更有甚者，部分“绝户”家庭仍有耕地，且集体无法对其耕地进行处理。只有两位受访者认为这种做法合理，理由是总体来看，一家人增减人口基本均衡。另外，承包地“生不增，死不减”有利于开展计划生育工作。多数受访者认为：“增人不增地，减人不减地”政策导致严重的不公平，与农民的朴素公平观相背离。在84村，只有24.31%的受访农户认为“增人不增地，减人不减地”政策合理。多数农户反对承包地不得调整及“增人不增地，减人不减地”政策。即使在湄潭县，仍有93%的被调查者同意按人口进行土地再分配[26]。当问及“自2003年《农村土地承包法》实施以来，您认为本村土地承包经营中主要问题是什么？”49.8%的受访农户认为，承包地调整问题是本村土地承包经营中的主要问题。76.68%的受访农户表示，“二轮”延包以来，本村未调整过承包地，18.95%的受访农户表示土地征收等原因是导致失地承包地调整的主要原因，而仅有21.93%的比例是因为村民不愿意。可见，多数农户有意愿进行承包地调整，但并不为法律政策所允许。

农民的朴素公平观是内涵于当下村落共同体的制度结构中的，由于村落共同体中的成员存在着多次博弈的可能和需要，他们之间似乎存在着“隐形契约”，其实质乃是双方对于未来利益互惠与合作的预期和期待，仍具有相当的生命力。所谓生存第一的原则亦可表述为“要给人留活路”，所谓“活路”是一个人活下去的空间[27]。尽管国家层面三令五申不允许任何形式的土地调整，但实践中，承包地调整问题屡禁不绝。丰雷的调查数据显示，自“二轮”土地承包以来至2010年，被调查村仍进行过土地调整的比例分别为37.5%和40.1%[28]。承包地调整是理解我国农村土地制度的重要维度，表明村庄内“生存第一”的农民朴素公平观仍在发挥作用。

“增人不增地，减人不减地”配合30年的承包期限共同强化了是农民的用益物权，虚化了农民集体的土地所有权，异于农民基于身份而获得土地并追求“生存第一”的朴素公平观，同时也宣告了国家、政府和集体并无义务解决新增人口的生存问题。在受访农户中，支持“三轮”延包承包期仍为30年的仅占33.99%，支持承包期为15年的占28.66%，支持承包期为50年和70年的分别占5.73%和6.32%。可见，农民的朴素公平观依然存在，而以维护农民用益物权，虚化所有权的新理念为支撑的土地权属制度、土地资源配置市场化制度安排遭遇着因家庭生命周期不同而带来的操作技术难题，进而影响到土地权属界定的合法性基础[29]。各种地权规则的“恶性竞争”就此展开[30]，“口粮田”“三年一小调，五年一大调”等规则，均是对现有规则的挑战。

（二）权责不统一：发包方与承包方权利义务失衡

维持农民集体与集体成员之间权利与义务对等关系在村庄公共事务中保证农民朴素公平观发挥效力的基本实践机制，是生成村落社会秩序的重要保障。所谓权责统一，即作为集体成员在对农民集体履行义务和享有权利之间应当是对等的，而任何一方不应当仅仅享有权利而不履行任何义务。在免除农业税之前，农民拥有承包村社集体所有土地的权利和缴纳相应农业税费的义务之间存在对等关系；在农村公共品供给中，农户承担经济成本与享有相关收益之间存在对等关系[6]。但免除农业税之后，法律和政策层面相对片面强化农户的土地承包经营权，虚化集体土地所有权，使集体和成员之间的权利义务关系失衡，多数农户只享有权利，却不承担任何义务；集体只承担义务，却缺乏权利。

当下农村普遍以“二轮”承包为基础，对农户的土地承包经营权进行确权，并确定“增人不增地，减人不减地”的法律规则，并逐步演化为“长久不变”，但必然面临着“二轮”承包分配起点是否公平的责问。起点公平是“长久不变”的必要前提，也是规则公平的价值所在[31]。以农民稳定的土地承包经营权为核心的地权新秩序面临的首要问题是：无论以哪一天作为确立土地承包经营权的依据都会引起利益受损农民的强烈不满[32]，之前一直存在并对自己获得土地承包经营权的农民朴素公平观将被激活、放大，成为要求获得土地承包经营权的强大理由，伴随着近年来土地确权而产生的争议和纠纷从未停歇。

我国农村土地属于集体所有，按照所有权制度一般逻辑，农民集体应有土地发包权、承包地调整权和承包地收回权，但《农村土地承包法》和《物权法》却将上述权利完全虚化。

1.根据《农村土地承包法》的规定，在名义上和形式上农民集体仍是发包方，但承包合同的主要内容，包括发包方、承包方的权利义务关系均已全部法定，发包方和承包方完全缺乏意定空间，农民集体的发包权实际被法律所架空。以“二轮”土地承包作为“增人不增地、减人不减地”和“长久不变”的起点，存在着巨大的争议。“二轮”承包时，政策层面对“逃税户”“历年税费尾欠户”等农户也确权确地，使交粮纳税义务和承包土地的权利脱钩，部分因不愿承担税费负担而放弃承包地的农户，不但没有受到必要的惩罚，而且获得了土地承包经营权及后续的种粮补贴。这种“有权利、无义务”的政策规定不但架空了农民集体的发包权，而且是对农民朴素公平观的毁灭性破坏。

2.在“二轮”承包时，为顾及农民的朴素公平观，绝大部分农村都是按照土地的远近、肥瘦搭配分田，最终形成了“人均一亩三分，户均不过十亩”且地块分散的中国式小农经济状况[33]。通过农民集体的承包地调整行为，可以有效缓解土地细碎化的问题，有利于实现土地承包经营权流转和适度规模经营，从而化解不断严重的土地细碎化困境。事实上，由于存在人均占有耕地数量较少、承包地普遍较为分散、难以连片耕作的现实，农民以户为单位的进行耕种面临着机械耕作困难、水利建设成本较高等难题，难以降低耕种成本并形成规模优势。“增人不增地，减人不减地”规则只是强化农户与土地的对应关系，固化土地细碎化的格局[34]，正因如此，在84村，75.69%的受访农户才认为承包地长时间不调整是不合理的。

3.《土地管理法》第37条第3款规定：连续两年弃耕抛荒的，发包方应当终止承包合同，收回承包地。但实践中，对于抛荒仍获取种粮补贴的农户，集体基于种种考量并未行使上述权利。《农村土地承包法》第26条第3款赋予一定条件下发包方收回承包地的权利，但由于“承包方全家”难以界定，集体亦无法行使收回权。极端情况下，有些家庭“绝户”的情况下，集体也不敢收回其承包地。在84村，68.58%的受访农户认为连续两年抛荒弃耕的，可视为违反了耕种义务或者放弃了原享有的承包经营权，集体应收回其承包地；52.57%的受访农户认为承包人死亡而导致绝户的情况下，集体应收回其承包地。部分农户已经通过考学、经商等方式进入城市生活，但是他们仍拥有承包地，而真正从事耕作的农户少地或无地，若要耕作土地，则需交纳承包费，这背离了农民的朴素公平观。在84村，71.54%的受访农户认为承包人户口迁入城镇，并可享受城市社保时，则应当收回其承包地；27.27%的受访农户认为即使户口未迁出，但是因为升学、入伍离乡多年，现不以耕地为生活来源的，集体也应收回其承包地。

土地确权进一步强化了农户的承包经营权，但“空壳”的农民集体、长久不变的土地承包关系，集体发包权、调整权和收回权的虚化，这些共同构成了农村土地秩序的“新常态”，即农民个体有权利无义务、农民集体有义务无权利。

（三）多数人决的困局：有事不能议，议而不能决，决而不能行

曹锦清教授早在20世纪90年代对河南进行调研后，便断言“中国农民的天然弱点在于善分不善合”，提出了农村集体行动困境的议题[35]。笔者认为，所谓的农民善分不善合的问题归根结底是现有的法律制度已经无法提供合作的经济基础和组织基础，集体“统”层失去法权基础才是当下农民善分不善合的实质问题。由于集体土地所有权被虚置，集体“统”层法权基础的缺失加剧了村民原子化[36]。虽然在决策机制的构造上，即程序和形式上，我国《村民委员会自治法》构建了村民自治的制度架构，河南农村普遍实行“四议两公开”的“4+2”工作法 “四议”：党支部会提议、“两委”会商议、党员大会审议、村民代表会议或村民会议决议；“两公开”：决议公开、实施结果公开。。但在84村中，多数村庄存在着有事不能议，议而不能决，决而不能行的问题。

所谓有事不能议，即在农村土地承包实践中，当遇到需要集体决策的事由时，却不能依据法定程序依法决策。如在84村的调研中，当问及在承包期内，您认为承包地经过什么样的程序可以调整时，39.72%的受访农户认为村民（代表）大会通过即可，36.96%的受访农户认为村民（代表）大会通过加政府批准即可，认为经过任何程序都不能调整的受访农户仅占3.95%。既然超过一半的受访农户都认为村民（代表）大会通过即可（当然部分受访农户认为需要政府批准），且75.69%的受访农户认为“增人不增地、减人不减地”的政策不合理，那么为什么不能通过集体决策程序改变该种政策适用呢？经过访谈得知，主要原因在于法律政策不允许（66.24%），政府不允许（24.12%）和村干部的原因（15.32%）。一旦集体决策对承包地进行调整将面临着巨大的执行和操作成本。作为当下农村经济发展的瓶颈之一，村级集体经济较为贫弱，大部分村集体几乎没有收入来源，因此如何“开源”是我们调研中重点关注的问题。在调查中，对于关于发包方能不能收取一定“地租”，49.01%的村民认为“一定比例的耕地承包管理费（每年5%～10%）”可以作为集体经济的经济来源。可见，“地租”是否可以作为农村集体经济的收入来源，部分受访村民是有其自己意见的，应当通过集体决策程序来决定，但法律和政策的“一刀切”导致该问题无法纳入集体有权决议之事项。

所谓议而不能决，是指部分事项虽然被纳入集体可以决议之事项，但实践中，即使形成有效决议也无法执行。在84村调研中，80.24%的受访农户认为在承包期内，娶进的妇女在他们村并不能分到承包地。与之形成的配套的是，75.3%的受访农户认为村中妇女出嫁后，发包方原来分配给她的承包地在承包期内仍由其家人继续承包。如果村里的某位妇女的丈夫不幸去世（该妇女未改嫁），93.48%的受访农户反映其丈夫的承包地由该妇女继续耕种。“增人不增地，减人不减地”政策使农村地权固化已然是不争的事实。虽然妇女权益如何保护可由集体根据自身情况进行调整，但由于“增人不增地，减人不减地”政策，受访地区娶进来的媳妇大多分不到土地，而嫁出去的姑娘和离婚的妇女，土地也多不会被收回，84村内因婚嫁而发生土地变动的情况较少。

另外，关于粮食直补款如何发放的问题，在84村调研中，当问及“通过流转、代耕等方式使得承包地由非承包人耕种，此时国家给予的粮食直补款由谁取得最合理？”44.86%的农户认为粮食直补款应当给承包经营权人，50.59%的农户认为应当给实际耕作人。在访谈中，西高村农户反映：当初征粮税时部分农户少申报田地亩数，而粮食直补款也是按当初少报的亩数进行补贴，粮食直补款应该用来修农田设施，鼓励种粮。粮食直补款如何使用本应属于集体决议并执行的事项，但现今国家政策对此“一刀切”，即使有集体对粮食直补款有不同意见也无法执行。

所谓决而不能行，是指即使有集体决议之存在，但由于部分村民的不同意或不配合，导致集体决议无法执行，“多数人决定的事情因为极少数人的反对而搞不成”。在郭西村，由于“增人不增地，减人不减地”规则的强化，农民集体的承包地调整权被彻底弱化。在河南省郭西村土地承包经营权集中流转过程中，出现了个别农户不愿意流转，“狮子大开口”，导致出现大片土地无法流转的现象，最后在村委会主任的强力协调下，村委会以另外一块面积更大的土地置换该农户的土地，才使土地承包经营权集中流转成为可能。实践中，一家一户不同意流转则全村土地无法流转的现象并非个案。在“增人不增地，减人不减地”政策背景下，农户的承包权利已被刚性化，集体土地权利则被严重虚化，任何一个“钉子户”就可能将对绝大多数农户都有利的公共事业废止。尤其是农民分化已成为普遍现实，这种困境已然不是个案，不在村农户与在村务农户的利益诉求分化严重，部分村民只顾及自身利益，承包地的集中流转和基础设施的建设肯定会陷入僵局。正是在这个意义上，“给农民更多的土地权利，其结果可能恰恰会损害农民的利益”[37]。在承包地“长久不变”的背景下，个别农户利用土地权利肆无忌惮地当“钉子户”，明目张胆“搭便车”，就可能成为农村的常见景象。

三、《农村土地承包法》修改中对农民朴素公平观的制度回应

《农村土地承包法》修改在即，我国农村地权改革所面对的终究不是一张由改革者任意涂画的白纸，当法律给定的地权秩序与民意背离时，种种历史的制度遗产都复活了，并与新的制度相纠缠[32]。作为农民民意基础的朴素公平观依然存在，并显现出其巨大的、持久的影响力。当法律与农民朴素公平观契合时，并不能充分凸显该种朴素公平观的威力，一旦法律突破或违反了该种朴素公平观时，究竟是法律战胜“民间法”，亦或反之，在已陷入“结构混乱”和“迎法下乡”的乡村社会[38]，结论是肯定的。虽然法律取得了全胜，但却从根本上破坏了村民多年形成的朴素公平观，出现了符合集体成员共同利益的“大道理”无法得到维护。在这个意义上，法律和民间法的地位发生了逆转。总之，农民的朴素公平观还在起作用，一个新的让农民能够普遍接受的公平尺度还没有形成。在《农村土地承包法》修改中应尊重作为农民民意基础的朴素公平观，在制度设计和法律修改中加以考虑，依循法理逻辑和目的体系进行回应，以期构建真正成熟的地权制度。

1.尊重农民“生存第一”的要求，坚持在集体成员之间维持土地均分原则，通过承包地小调整稳定农户经营权。虽然中国革命对村民传统的权威进行了消解和破除，但生存伦理却被保留下来，并成为农民朴素公平观的最为本质的内涵之一，一直持续影响着村民的日常生活实践。自土地革命始，我国农民土地的获得就是国家和村社分配的结果，“耕者有其田”是这种土地制度所倡导的理想和理念。在农民丧失土地之后，他们自然会对国家和村社有分配土地以满足自己生存之需的期待，这预示着土地对农户或家庭而言更多地意味着社会保障的含义，而不是财产权的含义[39]。所谓“稳定农户承包权”，就是要传达“土地承包关系长久不变”的政策目标，就是要让“承包权始终属于集体内部的农户”[40]，目前要“界定集体成员资格、锁定集体成员范围，在起点公平的基础上落实‘长久不变，并对承包权的权能边界进行清晰界定”[41]，因而也是对农民朴素公平观的回应以及对生存权的落实。在保持土地承包政策“长久不变”和总体稳定的前提下，赋予集体对承包地进行小幅调整权利，进而维持承包地的均分。《农村土地承包法》修改中，应允许通过个别农户之间承包地的多退少补达到土地均分的目的，并对承包地调整权的适用情形进行明晰。除了部分农户因自然灾害严重毁损承包地的情形，还应包括因一定期间内本集体人口的增减而需要将人口减少户的承包地调整给未取得承包地的新增人口户的情形，以及承包地被征收或用于乡村公共设施、公益事业建设的情形，或者失地农户要求继续承包土地的情形[42]。

2.坚持权责统一原则，实现发包方与承包方之间的权利义务对等。实践中，造成农民个体有权利无义务、农民集体有义务无权利局面的重要原因是法律和政策对集体土地所有权及其利益的漠视和虚置[43]。《农村土地承包法》修改中应以“动态的、相对平均的土地分配制度”取代“静态的、绝对平均的土地分配制度”。所谓“动态、相对平均的土地分配制度”，是指在尊重农民集体的集体土地所有权主体身份和明确农民集体发包权和收回权的前提下，在土地承包权人和实际经营权人已经发生现实分离的情况下，对土地经营权流转收益在集体成员间进行分配，“调账不调地”，恰当分割承包地流转主要是土地经营权的流转收益，最终实现承包地“长久不变”，既保证了土地的适度规模经营，又保证了集体和成员土地权益的实现，也保证了实际耕种人的经营权利，真正实现“耕者有其田”。

在《农村土地承包法》修改中，应在保障集体成员土地承包经营权的基础上，尊重农民集体作为土地所有权主体的地位和意志，而不能以法律和政策的形式代替集体做出决定。承包地的“地租”收入是集体土地所有权实现的重要方式之一，也有利于农村公共产品和公共服务供给的实现，其存废关涉重大，应由集体通过法定程序自主决定。这才能赋予并保护集体的地权及其现实收益，唯有如此，才能实现集体与成员之间的权利义务对等。

3.赋予集体成员多数人决的正当性和合法性，不能因极少数人的利益诉求而剥夺多数人的利益主张。《农村土地承包法》修改中应首先进行赋权，即法律应将涉及农村土地承包的重大事项决策权真正赋予集体成员，特别是包括承包地的调整、种粮直补款的使用和承包地有偿使用制度。在《农村土地承包法》修改中，应允许农民集体通过多数人决在特定情况下进行承包地的调整和粮食直补款的具体使用方式。可在部分地区推行“承包地有偿使用制度”，并以收取的承包费补偿未分配或者失去承包地的集体成员。这是实现土地承包经营权“长久不变”的现实方法，也是实现集体成员之间公平的可选路径。

在《农村土地承包法》修改中，应尊重而不是削弱农民集体的主体地位。虽然农民集体可以形成多数人决议，但对不同意的少数人无法形成事实上的拘束力，即多数人和农民集体无法也没有能力对少数人进行强制，究其成因主要在于农民集体的“统层”无力。集体土地所有权虚化、集体有分无统，“统”层缺失却是当前农村的最大现实，集体“统”层缺失成为我国中部农村集体经济发展不佳的主要原因。“二轮”承包以来土地承包经营权过度侵蚀集体土地所有权，如何真正塑造农民集体，以期实现农民的集体行动能力，并解决集体“统”层无力的问题，这才是我国农民在狭小承包地上从事有效率农业生产的唯一可选道路[44]。因此，解决“议而不能决，决而不能行”的难题，在我国农村多数地方能够形成多数人决，保障多数人民意的形成与贯彻，必须尊重而不是削弱农民集体的主体地位。

总之，公平享有土地承包经营权和坚持农民集体的主体地位，实现发包方与承包方之间的权利义务对等是农民朴素公平观的集中反映，是最大的民意，是法理的逻辑使然，更是实践的逻辑使然。

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Abstract：The simple fairness view of the Chinese peasants contains the basic connotation of survival first，the unity of right and responsibility and the majority making decision. A field survey of 84 villages in 7 provinces found that Rural Land Contract Law violated the simple fairness view of peasants： “The contracted land to a family neither increases for birth nor decreases for death” led to the fact that the survival of some members of the collective can not be guaranteed；imbalance existed between the collective and its members rights and obligations；the collective can not form and implement the majority of it members resolutions. In the “Rural Land Contract Law” revision： we should respect the farmers “survival first” requirement，adhere to the principle of land sharing and the stability of rural household contract right；adhere to the principle of unified responsibilities， to achieve the balance of rights and obligations of the contract between the contracted members and the contractors.

Key words：rural land contract law；simple fairness view；rights and obligations reciprocity；field survey