浅析发明专利申请的临时保护

【摘要】我国获得专利权，需要经过实质审查。从申请到公布之日，申请人的权利几乎处于真空。我国《专利法》虽然规定这个权益在申请阶段得到临时保护，但可操作性不强、保护力度弱。本文将通过对临时保护制度的理论分析、其他国家的介绍，探讨专利申请中临时保护制度。

【关键词】临时保护；利益平衡；专利权

一、临时保护的现状阐述

发明专利申请临时保护是发明专利申请人申请专利后而未获授权的这段时间的一种阶段性保护。

（一）我国规定

我国《专利法》13条的规定，申请人有权利要求在专利申请公布后未经其允许的实施者支付相关的费用。此外，《专利法实施细则》也有规定，在申请人的请求下，专利工作部门的管理人员有适当的调解权。但是，法律条文中仅仅指出工作人员适时调解，处理方式较为灵活。在专利申请的临时保护法律规制方面，我国比较笼统。

（二）其他国家的规定

A.美国

1995年，美国国内就提出了专利临时保护。在临时保护申请时，美国对专利只是进行形式的审查，费用不高，相比专利权，保护期限也较短为1年。此外，美国法律也有赋予专利申请人在临时保护期间侵权获得赔偿的权利。

B.日本

《日本特许法》规定了，专利申请人在申请公开后、提出警告时，有权利向提出申请公告前和提出警告后的实施者提出补偿的要求。当然，提出警告并不是获得补偿要求的前提。此外其他条款做了相关规定。

从法律方面来看，日本和美国都对专利临时保护有所规定。

二、临时保护的法律分析

（一）临时保护的法理分析

在多元的现代社会，无限化的利益需求造成的利益冲突。当出现利益冲突的时候，利益平衡原则往往能够平衡各方的利益，达到合理状态。专利法通过对专利发明创造的保护鼓励更多的人发明创新，提高科技水平。但专利权是垄断的，专利权人利益是排他的。知识产权体系的终局理念是社会公众利益，那么专利法在具体的实施过程中不能忽视社会利益。专利权人与社会公共利益是一种对价的关系，他们既存在着利益的交叉点，又在某些程度上存在限制。出现矛盾时，临时保护能够兼顾专利权人与社会公共利益，提供一个利益平衡点。

我们都知道，我国法律规定审核批准专利时间是18个月，最长是36个月。而我国获得专利权先公开后审查的实质原则，决定了技术方案的公开是不可避免的。对专利权申请人而言，在没有获得专利权时就将自己的专利公之于众，会带来利益损害。从立法本意上讲，协调社会各方的利益的同时，要尽可能的保护发明专利权人的利益。

（二）临时保护的法律效力

临时保护请求权主体专利申请人，可要求未经专利申请人许可、擅自使用其专有技术的实施者，支付一定的费用。但是它并不是完整的权利。我国法律规定的是可以而不是有权，该权利的保护力度有限。实施者在未获得授权使用专利权后取得利益，对专利申请权人造成损害，但对实施者的这个行为认定不明。笔者认为在临时保护期限内实施者的行为是侵权。一方面，从侵权的概念来看，侵权行为是侵害他人权益的行为，否定专利临时保护中侵权行為有失妥当。另一方面，仅将临时保护的主要措施归结为支付合理实施费用，对专利申请人不公。而且实施者在实施该申请专利时，所持的态度非善意。以侵权行为惩罚方式处罚实施者，能够很好的规制临时保护期内不合理的行为。

此外，我国《专利法实施细则》规定了社会公众可以提出异议。该规定保障了社会公众审查期间的参与权。

（三）专利临时保护、专利权、商业秘密保护不同

专利临时保护不同于专利权。首先，时间不同。临时保护是专利未授权之前，经过实质审查，获得专利权是从授权之日起。第二，保护的对象不同。专利临时保护期内保护的主要是专利申请人利益，专利权则保护的是授予后专利权人的利益，一种独占排他性的权利。第三，时效规制不同。专利临时保护一般为两年，而发明专利申请的保护期限长。如果出现侵权，二者的保护标准、诉讼时效也有差异。专利侵权适用普通的诉讼时效，以权利说明书中为保护范围，而临时性保护较为特殊，我国并没有明确的规定。

专利临时保护与商业秘密也有所不同。首先，商业秘密经济性、秘密性特点决定了商业秘密不为公众知悉，如可口可乐的秘方。专利临时保护没有秘密性，专利局审查已将之公布于众。第二，商业秘密没有一个确定的保护范围，而专利临时保护是根据专利申请人提交的说明书判定的。第三，保护期限不同。企业可以根据自己的需要决定何时公开商业秘密。

三、发明专利临时保护的思考

从立法上，我国并没有给专利临时保护一个确切的答复，在实践中，最高人民法院曾颁布的一个指导性案例要求支付适当使用费用，但这并不能代表专利申请人享有要求停止实施者行为的权利。由此看来，专利临时保护力度不强。

但是随着专利申请的逐年增加，如何促进专利的转化实施，保护专利权人的利益，已日趋重要。现代的竞争更倾向于是一种科技的竞技。专利权已不单单是一种无形的智力成果，也已经成为企业之间的竞争手段。而实践中存在的专利侵权行为比比皆是，我国对侵权的惩罚性力度不够，使侵权人更无顾忌的免费或者廉价的使用申请人的专利权。这种立法的不完善显然让发明人的利益处于不利之地，或许导致越多的人不愿意申请专利，反而转为商业秘密的保护，或者，实施者不欠当的使用专利造成整个专利市场竞争力的削弱，都会对整个社会的积极创造性产生不利影响。因此，完善专利临时保护制度势在必行。鉴于此，我们要对临时保护期限内的权利进行初步保护，禁止他人使用该申请的技术方案。当然，对于专利申请人来说充分利用好现有的法律维护自己合法权益，作为其他人应尽量避免使用他人申请中的专利，或者通过合法的途径获得使用的权利，减少不必要的侵害。最后，应该不断通过对其他国家临时保护制度的吸收借鉴完善我国的专利临时保护，确保我国科技市场有序创新发展。

参考文献：

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作者简介：

孟方凯，法律硕士，上海大学法学院，研究方向：知识产权。