论缺员仲裁及其效力

罗瑞雪

摘 要：在商事仲裁中缺员仲裁现象的出现引发了仲裁裁决能否得到承认与执行的争议，各国立法皆未对该问题进行直接规定，实践态度也有所相同。立法上是否允许缺员仲裁并承认其裁决的效力是问题的关键。为维护仲裁效率与当事方的利益，在立法上允许有条件的缺员仲裁将很大程度上降低缺员仲裁给当事双方在缺员仲裁裁决效力问题上带来的风险，从而促进仲裁程序的顺利和有效进行。

关键词：缺员仲裁；仲裁规则；仲裁裁决效力

一、缺员仲裁的概述

在商事仲裁中，原本已经选定并参加仲裁程序的一名仲裁员因为某种原因在中途退出或拒绝继续参加该案仲裁庭的仲裁审理的情况叫做缺员仲裁。又称为“缺员仲裁”或者“瘸腿仲裁”。造成仲裁员缺席的原因有很多，主要有死亡、重病无法继续参与仲裁工作，嫌犯被判处刑罚，涉嫌犯罪被限制人身自由，被仲裁机构除名，解聘以及仲裁员主动提出辞职等原因。[1]

这种现象最早于1894年的《苏格兰仲裁规则该规则》[2]中所提及，其第7条首次提出“缺员仲裁庭”的概念，并对此进行了规定[3]。

二、缺员仲裁的相关规定

尽管缺员仲裁的产生有其合理的一面，但是缺员仲裁却一直未得到学术界和司法实践界的重视。在个案中，仲裁规则被理解为当事人通过仲裁条款并入他们之间的协议。因此，出现缺员仲裁庭的情形下，能否继续仲裁，考察仲裁规则的相关规定显得尤为必要。

追溯到2005年以前，1999年瑞典的仲裁法，美国1991年的仲裁协会国际仲裁规则，1998年的国际商会仲裁规则，2005年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则等就对对缺员仲裁表示支持。而后在2010年UNCITRAL仲裁规则第14条第2款，2012年国际商会仲裁院（ICC）仲裁规则第15条第5款，2015年贸仲仲裁规则第34条以及2015年北仲仲裁规则第45条都对缺员仲裁给予了支持。

综上规则而言，缺员仲裁的决定主体属于仲裁机构（贸仲和北仲虽表明剩下的仲裁员可以决定缺员仲裁，但须征得主任的同意，因此并不是真正的由仲裁庭来决定）；在决定缺员仲裁时，各个仲裁规则一般都会根据自身的实践来规定需要考虑的诸多因素，包括各方当事人的意见，仲裁程序所进行的阶段、仲裁机构意见等。其中，北仲的规则规定，缺员仲裁还需要当事人同意，这种规定充分尊重当事人意思自治，具有一定的先进性。

相对于立法方面的普遍规定，在仲裁实践中缺员仲裁裁决的产生也不是十分普遍。即使学术界对于缺员仲裁的态度日趋宽容，甚至对缺员仲裁的立法提供各种意见，以期望缺员仲裁裁决的法律效力能得以实现。但实际上能够得到承认与执行的缺员仲裁裁决案例却是少之又少，对缺员仲裁裁决的法律效力普遍的不予承认和执行。在我国的国际商事仲裁实践中目前仅有两起关于缺员仲裁裁决的承认与执行案例，即2008年马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案。和2015年唐建军请求撤销宜昌仲裁委员会（2015）宜仲裁字第14号仲裁裁决案，这两起案例最后均以缺员仲裁庭违反仲裁程序为由，裁定不予承认和执行。

三、缺员仲裁制度的效力问题

缺员仲裁的出现带来的核心问题就是缺员仲裁裁决能否得到承认与执行的问题，即裁决的效力问题。理论上对缺员仲裁庭所作的裁决，有两个观点：

1、均衡说。从根本上来说，仲裁庭的权力，是来自当事人的仲裁协议，在三人组成的仲裁庭中，通常是当事人一方各自指定一名仲裁员，首席仲裁员由仲裁机构指定或者两名仲裁员指定。那么，如果当事人一方指定的仲裁员缺席，势必造成原有的均衡被打破，往往会损害一方当事人平等参与仲裁的机会。因此，这种理论观点认为，缺员仲裁庭不得继续庭审，所作裁决无效。

2、效力说。一方当事人选定的仲裁员的缺席，有可能出于当事人的压力，以达到恶意干扰仲裁进程，拖延程序的目的，因此，在这种情形下，为了保持仲裁的效率，因此，有些学者认为，不应允许缺员仲裁庭继续仲裁程序，不应纵容恶意拖延行为。仲裁协议，本质上也是合同，对当事人具有约束力，是当事人的一种合同义务。既然签订仲裁协议，就负有用仲裁方式解决争议的义务，除非双方另行达成和解等。

笔者比较认同效力说，因为从形式上看，缺员仲裁也许不利于仲裁员的独立性，但从实践方面来看，并未对仲裁员的独立性造成实质影响；在国际上，许多主要仲裁规则的规定和一些国家的司法判例大都表明对缺员仲裁是支持的。如德国Saarbrucken（4Sch2/02）仲裁案、瑞士Ivan Milutinovic PMV·Deutsche Babcock AG仲裁案[4]，哥伦比亚共和国诉考卡公司仲裁案[5]等仲裁案例都比较有影响力。国际上各大仲裁机构到了二十世纪末才开始关注仲裁庭缺员之后的处理方式，一些仲裁机构还在其仲裁规则中专门规定了缺员仲裁制度。缺员仲裁对于阻却不正当干扰仲裁程序以及提高仲裁效率具有重要意义，因而我国商事仲裁立法应明确缺员仲裁的合法地位。

四、对我国缺员仲裁立法的相关建议

针对缺员仲裁的立法，笔者提出如下参考：普通仲裁程序中，一名仲裁员因某些主/客观原因不能或拒绝履行职责的，剩余的仲裁员应当先依照当事人的意思决定：a.选定/指定替代仲裁员，b.继续仲裁。若双方当事人均明确授权剩余的仲裁员进行缺员仲裁，则剩余的仲裁员可以缺员仲裁庭的方式继续对案件的审理。如果双方当事人在X日内对此未能达成一致意见，则由双方当事人重新选定替代仲裁员以组成三人仲裁庭；如当事人未能在X日内重新选定仲裁员或当事人明确将选定仲裁员的权利交给仲裁庭或仲裁委员会，则由仲裁庭或仲裁委员会指定替代仲裁员，重新组成仲裁庭进行审理和裁决。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

缺员仲裁这一现象并不单是一个学术问题，更是一个关乎仲裁价值实现的根本问题。从维护仲裁的公平公正与高效省时的平衡角度来看，对于商事仲裁中的缺员仲裁问题，可采用指定替代仲裁员与允许有条件的缺员仲裁相结合的方式。在立法上允许有条件的缺员仲裁在很大程度上减少缺员仲裁给当事双方在缺员仲裁裁决承认与执行问题上带来的不确定性风险，并促进仲裁程序的顺利和有效进行。笔者认为，只有实践才能检验理论，我国商事仲裁对缺员仲裁采取更开放的态度未尝不可。（作者单位：西南民族大学）

注释：

[1] 邓建民，曾青：仲裁程序若干问题研究——基于理论前沿和实务规范的思考，北京：民族出版社.2007年：第46页.

[2] 夏晓红：“论缺员仲裁的限制”，载于《法律适用》，2010年第5期，第290期.

[3] The Scottish Building Contract Committee，The Scottish Arbitration Code，3 July 1894，availableat：http：//ww.kluwerarbitration.com

[4] 程乐文：“论国际商事仲裁中的缺员仲裁问题”，载于《北京仲裁》第70辑.

[5] 齐湘泉：外国仲裁裁决承认及执行论，北京：法律出版社，2010年4月第1版.第220页.