中国法律体系下对习惯法概念的质疑

辛红军　曹广涛　雅楠

摘 要：习惯法这一概念作为舶来品而使用，被许多法学学者所推崇，很快就在中国的法学土壤上发展起来，并占有一席之地，但是，经过分析我们发现，西方习惯法这一概念具有自身的特定性，与我们舶来后使用的概念“习惯法”有着本质的不同。在中国国情之下，如果对习惯法这一概念认识不清而继续使用，将会模糊法与习惯的界线，造成习惯与习惯法的混淆，引起中国法律体系之下的混乱。因此，从长远发展来看，在中国现有的法律体系下，使用习惯法这一概念是不合理的。

关键词：法；习惯；习惯法；制定法

众所周知，研究课题如果不掌握研究对象概念的内涵与外延，就不可能正确的立即研究对象，习惯法也不例外。所以，对于法的外延限定不同，会对法的定义产生不同的理解，会影响我们对习惯法所限定的法的理解，进而容易造成不同前提条件下习惯法认识的差异，为避免此问题，本着对学术研究严谨的态度，在本文展开论述之前，对本课题讨论的习惯法所指的法的外延进行界定。

首先，从词义上讲，法这个词具有多义性，作为名词，法具有规则、准则、法则和方法的含义；就规则意义而言，法有时指普通的规则，包括客观意义上的规律、客观法则，也包括主观意义的社会规则、习俗。这样来说，调整人们行为的社会规范除了有道德规范、宗教规范、纪律规范和法律规范，还有习惯性规范。

其次，在现在社会，法的含义被特定化，有时法与法律等同，对法的概念通常有广义和狭义之分，广义上的法是指国家制定或认可的并以国家强制力保障实施的具有拘束力的一切行为规范的总和。它是从法的整体而言，在这一从面上，法不仅是一国现行规范法律文件的总和，还包括国家所认可的判例、习惯等。而狭义法的概念专指具有立法权的国家机关（在我国专指全国人大及其常委会）按照法定程序制定的规范性法律文件。

所以，我们对于上述法的范畴的准确的界定是分析习惯法的“法”的基础，因此，本文讨论的法不是普通的规则，而是将习惯法的法的范畴规定为马克思主义学者对法的界定，是指由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映有特定的物质生活条件所决定的体现统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。具有以下特征：是调整人的行为的规范；由国家制定或认可，并具有普遍约束力；规定了权利和义务（职权和职责）；由国家强制力保证实施。所以，不由国家强制力保障实施的行为规范不是法，如道德、习俗、政党或其他社会组织的章程等，若未得到国家的认可，均不属于法的范畴。

在经过上面对习惯法中法的界定的前提下，我们一起进入本课题的研究。

对于习惯法这一概念的认识需要我们追溯历史，众多周知，习惯法这一概念最早由西方提出并使用，是在形成阶级社会和国家的情况下出现的，最早起源于英国王室法官作出适用全体英国人的裁决，[1]经过长期不断发展，最后被定义为国家认可，并赋予法律效力的一些风俗习惯，具有法的效力，在国家层面上发挥着作用。相比之下在中国，习惯法概念最早使用是在20世纪50年代的民族大调查中，[2]是在研究少数民族风俗习惯的过程中出现的，经过对当时资料的分析，我们发现，此处的“习惯法”实质上是习惯，并非法律层面上规范的法，只因习惯具有的规范作用而冠以“法”的名号，借习惯法的概念而使用，这里的“习惯法”最初是指适用民族地区内不同民族的习惯规范，并没有普遍规范性，只是将法作广义解释上的使用，不具有法的效力。显而易见，中国的习惯法并非西方意义上的习惯法，受西方有我们也需要有的逻辑错误，以及拿来主义的影响，使人们对习惯法的理解不同，如果不加区别的使用习惯法的概念，势必会造成无谓的混乱，造成国际法律文化交流与合作的不变。

在中国法律体系下使用习惯法概念是对习惯法产生的历史背景认识不清，也忽视了中国传统社会的现实历史性。习惯法之所以产生于西方是有其历史原因，较为先进的民主政治，较为发达的商品经济，较为完善的法律文化，加之西方国家多为小国寡民，易形成较为统一的适用全国的一般性习惯规范，受阶级社会的发展和国家形成的推动，形成了普遍适用的法律规范意义上的习惯法。而拥有特殊国情的中国作为单一制国家，法制统一是一种基本传统，受地域及民族宗族等多种因素的影响，全国性的习惯很少，很难形成普遍适用的习惯规范，考虑到地方性习惯的现实意义及封建君主统治的需要，习惯更多的是表现为法制统治之外的规范手段，维系家族关系、族群关系，这也印证了：中国传统社会是一个没有法律的社会，秩序的生成主要依“礼”和“习惯”而治，随着中央集权的加强，在中国固有的法律体系下实际上包含了制定法和习惯两部分，并不存在“习惯法”。

如果在中国法律体系下继续使用习惯法这一概念，将会造成法与习惯界限的模糊。西方的习惯法与中国的习惯法虽然都是由习惯演变或组成而来，但是，西方习惯法的习惯是经过国家认可、具有强制力的习惯，是法的内容，相当于中国法律体系下的国家制定法的地位，根据马克思·韦伯的观点，习惯法的出现表现为三个方面：一是产生了只有规范性的习惯；二是这种习惯被众人认可；三是获得强制机构的保障，其中第三点是习惯转为法的决定性因素，从而与一般的习惯相区别。这也就是说，有强制力保障实施的规范是法规范，而没有强制力保证实施的规范不是法。[3]霍贝尔认为习惯上升为法要具有三个条件：强制力，合权威性，常规性。[4]沈宗灵认为：习惯法来源于习惯，但并不是所有的习惯都是习惯法，只有经过相应国家机关承认其法律效力的习惯才是习惯法。[4]法的效力是法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的因素。所以，在中国继续使用习惯法这一概念，势必一方面与西方真正的源习惯法相违背，造成概念的混乱；另一方面，实质上为习惯的中国习惯法的适用造成一种错误的认识，使习惯上升为法的地位，从而会拉低法的效力，对于法的权威形成挑战，进而模糊法与习惯的界线。

如果在中国法律体系下继续使用习惯法这一概念，将会造成习惯法与习惯的混淆。从之前的分析我们知道，习惯法的内容由习惯而来，但并不是习惯，而在中国习惯法的使用上来看，中国的习惯法并不是法，是不具有强制力的地方习惯或某一民族地区的特殊习惯规范而已，更何况在中国法律体系下，其并没有西方习惯法意义上的法律效力。虽然习惯在国家制定法之外发挥着广义法的规范作用，但实质上不是中国法律体系下的法，如果使用习惯法这一概念，势必会形成一种习惯就是习惯法的错误认识，混淆习惯与习惯法，将不利于法学的发展以及对于西方法学的学习。

如果在中国法律体系下继续使用习惯法这一概念，将会引起法律体系的混乱。我们并不否认客观上存在国家法之外的多元并存的规范体系，但是，如果在我国这样一个地域辽阔，多民族混杂，宗族家族认同感很强的社会现实下，将习惯法概念在现有法律体系下使用，并将传统习惯上升为习惯法，那么会出现这样一种情况：在国家制定法发挥效力的同时，各民族、各地区、各家族的“习惯法”也在发挥着法的效力，且独立于现有的法律体系之外，各种法交织在一起，并非横向与纵向的有机配合，况且，法的价值也大大减弱，无疑会影响到国家法的实施，人民在遵守和适用法律的时候必然会造成混乱，最终会影响到国家的稳定，在我国这样一个单一制的国家中是绝不能允许的，所以，在中国现有的法律体系下不能存在习惯法的概念。

因此，对于习惯法概念我们要有一个清晰而明确的态度，将习惯法作为分析性的概念使用，而不是把它当成是一个与国家制定法相对应的分类概念使用，更不能把各种规范随意的，人为的，想当然的“加芜”为法，或者把法作为商标任意贴在各种规范上。（作者单位：宁夏大学政法学院）

指导老师：乔生彪

参考文献：

[1] 高奇才，中国习惯法论[M].中国法制出版社.2008.08.

[2] 王启梁，习惯法若干问题浅议[J]云南法学.2000.03.

[3] [德]马克思·韦伯，韦伯作品信IX法律社会学[M]康乐，简惠美译.广西师范大学出版社.2005.

[4] 厉尽国，法制视野中的习惯法：理论与实践[D]山东大学.2007.