法院预查封后的预告登记转抵押权登记问题

某市不动产登记机构负责人询问：不久前国土资源部发布了《不动产登记操作规范（试行）》，我们在学习中发现：该规范14.1.6对抵押登记审查要点中第7项规定是：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”。预查封的效力等同于正式查封，因此，我们对这一规定有些疑惑，问：按照这一表述，在这一规范实施以后，只要是办理过商品房抵押的预告登记的，在法院预查封以后，登记机构是否仍然可以办理商品房抵押预告登记转抵押权首次登记？

金绍达：预告登记是为了保全一项以不动产物权变动为目的的请求权登记。预告登记的效力，就是“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”（《物权法》第二十条）。因此，预告登记只是限制了登记名义人对不动产行使的处分权。

最高人民法院、国土资源部、建设部联合颁发的法发〔2004〕5号文第二十二条规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”“国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理”。这一规定是很明确的，而且限制的范围已将“预查封”包括在内。因此，在法院预查封或查封期间，登记机构不能再办理商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。

《不动产登记操作规范（试行）》做出前述规定，有其原因：以往，由于期房无法办理房地产抵押登记，建设部《城市房地产抵押管理办法》将房屋期权抵押规定为预购商品房贷款抵押，由登记机构在抵押合同上作记载，待房屋竣工以后，再由当事人重新办理房地产抵押登记。《物权法》实施后，这一做法已改为预购商品房抵押的预告登记。

在实践中，当出现购房人在向银行贷款后预购的房屋被法院预查封这一状况时，由于抵押的预告登记并无抵押的效力，即使开发企业向银行提供了阶段性的保证，银行作为债权人的权益仍然有可能因查封而无法得到保障。规定了预查封不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记，就能使银行顺利地成为抵押权人。然而，这样的规定有两个问题：一是人为地扩大了预告登记的效力，变成预告登记可以排斥公法上的处分行为，这没有任何法律依据；二是法发〔2004〕5号文是三个部门联合发布的，其内容不能由其中一个部门的“操作规范”来加以改变。

在预购商品房抵押问题上，银行的合法权益也应得到保护。但是法院查封并不等于不考虑银行的合法权益。这一问题应由人民法院在行使司法裁量权时解决，而不能由其他部门越俎代庖。

陈品禄/责任编辑