清末_参考网

清末

2016-09-27周建明

新闻前哨 2016年7期

周建明

[摘要]清末开启了中国新闻法制走向近代化的先河。其标志性事件是颁布了中国历史上第一部《钦定宪法大纲》、《大清印刷物专律》、《大清报律》、《大清著作权律》等，在宪法性文件中第一次规定了言论著作出版等表现自由。

[关键词]清代传播法制表现自由

[基金项目]教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“清代新闻传播史”阶段性研究成果——项目编号：13JJD860004

清末开启了中国法制走向近代化的先河。其代表性事件是着手制定宪法，于1908年8月27日（光绪三十四年八月初一日）颁布了中国历史上第一部《钦定宪法大纲》；修订刑律，1902年3月11日（光绪二十八年二月初二）光绪发布谕令《决定修订律例谕》历经9年，到1911年（宣统二年十二月二十五日）颁布《钦定大清刑律》。

而在言论法制方面，《钦定宪法大纲》中明确提出了“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。”并在制订宪法过程中于1906年7月颁布了《大清印刷物专律》、1908年3月14日颁布《大清报律》、1910年1月1日颁布《大清著作权律》等法律，在宪法性文件中第一次规定了言论著作出版等表现自由，有关出版的法律也是中国法制历史中的第一次。

中国有关言论法律规定的沿革

中国历代统治者都十分重视“言”的正当性，周武王灭商后，提出“敬用五事”的思想，即貌、言、视、听、睿，“言曰从”，“从作乂”，言论正当才能治理国家，安定民心。[1]

周穆王提出明德慎刑的主张，“德威惟畏，德明惟明”，德之所威人皆畏之，德之所明人皆尊之。主管刑罚的官员不是靠威虐治理，而是要有仁厚之心，“典狱非讫于威，惟讫于富”。要依法审理裁决案件，“上下比罪，无僭乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之！上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”[2]

而另一种主张是法治与德治兼用：“理国之本，刑与德也，二者相须而行，相待而成也。”“人以刑德成治，故虽圣人为政，不能偏用也。故任德多，用刑少者，五帝也；刑德相半者，三王也；仗刑多，仁德少者，五霸也；纯用刑强而亡者，秦也。”[3]

中国延续几千年的法律的核心思想是“礼”，礼渗透到社会、政治的所有领域，成为维护社会秩序的根基，为中国古代法制建设提供了坚实的基础，因而中国古代法保护的主体是“礼”，而非人，更不是以个人为主体的人，对于那种以个人为本位的思想无疑会遭到儒家的无情批判，如在春秋战国时期主张“为我”的杨朱就是典型的个人主义者，他认为“人肖天地之间，怀五常之性，有生之最灵者”[4]，孟子对杨朱的主张进行了激烈的批判，甚至是破口大骂，有人身攻击之嫌：“杨子取为我，拔一毛而利天下而不为也。”[5]“杨氏为我，是无君也。墨氏兼爱，是无父也。无父无君，是禽兽也。”[6]因此，我们从已知的秦律、汉律、唐律、宋律、元律、大明律，直至清代新刑律之前的大清律等律法中可以看到维护“礼”的清晰主线。“礼”是中国古代社会形成的社会制度、政治制度全面、完备的规范，对言论的法律规定也始终围绕这个主线，这也是现代法律与古代中国法律的根本性区别。这种对“礼”的法律保护具体到现实世界，有关言论的法律规定则是以维护皇权为目的。

中国古代的法律是由律、令、则、例、注而构成的。律是成文法，令是“天子诏所增损不在律上者为令”[7]。则例是对律的补充，“律以定罪，例以辅律”[8]，“注”，即法律解释。

截至清代新刑律之前的中国古代律法，有关言论的法律条款并不多。其根本原因在于民并没有参政议政的权力，普天之下莫非王土，民可使由之，不可使知之。即使那些知识阶层的“士”，他们的所学也都是以维护既有统治需要的儒家思想仁义礼智信为根本的，严格遵循维护正统统治的思想，即使所谓的“文人论政”传统中的“文人”，只不过是皇权的依附者，缺少作为个体人的人格，更不论他们之中多是进入官吏队伍之中的“臣”，论政的内容所依据的是“礼”、目的是为了更好的维护现行的皇权统治，这些人论政的方式方法、内容，是不敢越雷池一步的，稍有不慎，就有丢官去爵，甚至掉脑袋的风险。如，《唐律》中就有明确规定：“诸指斥乘舆，情理切害者，斩（言议政事乖失而涉乘舆者，上请）；非切害者，徒二年。”[9]不仅对在位天子指斥要受到惩治，即使对已故皇帝犯讳也是要受到制裁的，“诸上书若奏事，误犯宗庙讳者，杖八十。口误及余文书误犯者，笞五十”。[10]按此规定，指斥皇帝，轻者徒刑两年，重者会被斩首，在这样的严刑峻法之下，文人们在面对“论政”的接受者帝王议政论政时，要三思而行，战战兢兢，在表达上常常是自开天辟地说起，引经据典。在皇权家天下统治之下是不存在现代意义的公民的，公民权力更是无从说起，因此不可能产生类似于现代法律保障的表达自由，即言论、出版、集会、结社、游行自由等权利，因而，也就不需要制订专门的言论法律。

中国古代多将言论罪归于贼律中，《汉律》的贼律中就有“欺谩”、“诈伪”的规定，按照后人的解释，欺谩是指“违忠欺上之谩”，“诈伪”则是“背信蔵巧谓之诈”[11]。《唐律·贼盗》规定：“诸口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里。”[12] “诸造祅书及祅言者，绞（造，谓自造休咎及鬼神之言，妄说吉凶，涉於不顺者）。”“传、用以惑众者，亦如之（传，谓传言。用谓用书）。其不满众者，流三千里。言理无害者，杖一百。即私有祅书，虽不行用，徒二年；言理无害者，杖六十。”[13]不论是口传、书写、传播惑众之言，都会受到法律的严厉制裁，此项规定被各朝代的律所沿袭使用。

如《宋刑统卷十八盗贼律》专门有关造妖书妖言的条目：“诸造祆书祆言者，绞。传用以惑众者，亦如之。其不满众者，流三千里；言理无害者，杖一百。即私有祆书，岁不行用，徒二年；言理无害者，杖六十。”

明代朱元璋主持制定的《大明律卷第十二礼律二仪制一八四》规定：“凡私家收藏玄象器物、天文图讖、应禁之书，及历代帝王图像，金玉符玺等物者，杖一百。若私习天文者，罪亦如之。并于犯人名下，追银一十两，给付告人充赏。”在《刑律一二七九》中规定了对造妖书妖言的处罚：“凡造讖纬、妖书、妖言及传用惑众者，皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”

另外，在历代王朝的律法中还有密告谋反大逆、诬告谋反大逆、诬告反坐、诬告官吏、投匿名书告人、教令人告虚事、伪造官文书、诈教人犯法等于言论相关的罪名，到了清朝，特别是经过康乾盛世的笔祸引发的文字狱之后，言论控制的法律更加完备。

值得一提的是宋代有关出版的法律规定。这种法律规定制定的直接原因在于，宋代开始出现民间报纸“小报”等印刷出版事业，小报是“一种以刊载新闻和时事性政治材料为主的不定期的非官方报纸。”[14]朝廷除了对小报严加查办外，在南宋庆元年间专门制定了类似现代的出版法——《雕印文书勑》，该勑规定了禁止雕印的对象：本朝会要、时政边机文书、律勑令格式刑统即法律文书等；规定了雕印审查制度，“诸私雕印文书，先纳所属申转运司，选官详定，有益学者，听印行。”[15]不益者则依法律禁止，违反者则受到从罚款、杖刑乃至流刑、徒刑等制裁。

清末——中国近现代言论法制的起点

清朝末年，在维新变法的过程中，清光绪皇帝发布谕旨开始起草宪法，颁布了《钦定宪法大纲》，1906年7月颁布了《大清印刷物专律》、1908年3月14日颁布《大清报律》、1910年1月1日颁布《大清著作权律》等法律等有关言论出版的一系列法律，开创了中国近现代言论出版法的先河。

清末言论出版法的制定颁布，首要的原因是由于列强入侵，清朝国运衰微，这种衰落也标志着中国延续两千多年的封建专制制度的即将结束，正如马克思所分析的：“英国的大炮破坏了皇帝的权威，迫使天朝帝国与地上的世界接触。与外界完全隔绝曾是保存旧中国的首要条件，而当这种隔绝状态通过英国而为暴力所打破的时候，接踵而来的必然是解体的过程，正如小心保存在密闭棺材里的木乃伊一接触新鲜空气便必然要解体一样。”[16]在这种情况下，有识之士提出变法图强的主张，清代最早提出维新变法主张的龚自珍大声疾呼要“更法”、“改图”、“改革”、“变功令”。魏源主张，“革虚”、“祛虚患”、“去寐患”。[17]这些主张开了维新变法的先河。主张维新变法的另一位重要人物王韬更是利用报刊宣传变法的主张，在《变法（上中下）》、《变法自强（上中下）》、《重民（上中下）》、《除弊》等文中系统全面地阐述了变法的主张，提出“人为贵”、“达民情”、“重民”的思想，在法律改革方面，主张“律例之繁文宜变也。”“近世之吏，上下其手，律例愈密而愈繁紊，不过供其舞文弄法已耳。”“动曰成例难违，旧法当守，而一切之事都为其所束缚驰骤矣。是朝廷有行法之名，而无奉法之实也。”[18]因此，要“废律例之繁文而用律例之精益。”“以为士之明习律例者，以充其任。”[19]而康有为、梁启超则是维新变法的直接促进者。

第二个原因则在于，文人议政论政的蜂起。如果说中国有真正意义上的文人论政的传统存在的话，春秋战国时期中国社会第一个转型期呈现的百家争鸣是典型的文人论政时期，第二次就是始自鸦片战争后的又一次中国社会转型期，正如前文所说其他时期根本谈不上有所谓的文人论政的土壤，文人论政更无从谈起。而第二次文人论政的矛头所向直指封建制度。

第三，出现了我国近代办报的第一个鼎盛时期。这一时期不仅有新式的“官报”出现，而且民间报纸大量涌现。这些民间报纸有的鼓吹维新变法，强国富民的主张，而革命派的报刊，所论直接指向清王朝，目的是从根本上推翻满清统治，建立共和国，对中国最后一个封建专制王朝构成直接威胁。

统治衰微、文人论政的兴起、民营报刊的大量涌现，促使清政府为了合法控制言论出版，维持其统治，制定实施了一大批相关的法律法令。

在法律革新期间，各种社会力量各有目的，都通过不同途径影响新法律体系的构建。以慈禧太后为代表的朝廷保守势力其目的是通过立宪“永久确固”“我满洲朝基础”，消灭革命党。而革命党人宋教仁则在《醒狮》上撰文针锋相对地提出，“立宪国民，其义务必平等”，“其权利必平等”，“有监督财政之权”。认为清王朝的这种立宪“必非真正立宪”，呼吁国人“切勿为那拉氏之言所愚”，坚决反对清朝廷愚弄国人的把戏。[20]

清朝的《钦定宪法大纲》，以及《大清印刷物专律》、《大清报律》、《大清著作权律》等法律等有关言论出版的一系列法律，就是在这样的背景下出台的，随后这些法律也随着清王朝的覆灭而失去效力。

尽管如此，这一系列有关言论出版的法律，毕竟是开创了中国近代言论法制历史的先河。

清末言论法律的主要内容分析

在中国历史上第一次通过法律文件提出了言论、著作、出版及集会、结社等表现自由。在1908年8月27日（光绪三十四年八月初一日）清政府颁布的中国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》中提出：“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由”的条款。当然，这个还不具有法律效力，只是制宪的原则，并且这些表现自由的是以“君上神圣尊严，不可侵犯”为前提的，也就是“君上”赐予臣民的“权利”。就如同最早实行言论自由的英国议员们在国会发言也是没有自由权利一样。但是，这项条款毕竟撬动了延续数千年钳制言论的重石，可以说是一种历史的进步。

在大清新刑律中规定了与言论出版相关的条款。1902年3月，光绪皇帝发布《决定修订律例谕》，到1911年（宣统二年十二月二十五日）颁布《大清新刑律》历经几近十载。新刑律分总则和分则两编53章，分则计36章411条36项罪名，其中明确涉及到言论出版的条款主要集中在第三十一章妨害安全信用名誉及秘密罪中。如“散布流言或以诈术损害他人或其业务之信用”（第359条）、“指摘事实公然侮辱人者，不问其事实之有无”（第360条）、“无故开拆、藏匿毁弃他人封缄之信函者”、“无故公表他人秘密文书、图画者”（第362条），都属于新刑法制裁的范围。在其他的章中也有关于言论出版的限制性规定，如“以文书、图画、演说或其他法公然煽惑他人犯罪”、“以报纸及其他定期刊行之件或以编纂他人论说之公刊书册”（第221条），等。另外还有侵犯皇室罪、内乱罪、外患罪、妨害国交罪、漏泄机务罪、妨害公务罪、妨害选举罪、骚扰罪、伪证及诬告等等。

《大清印刷物专律》颁行于1906年7月（光绪三十二年六月），由清政府商部、巡警部、学部奉旨会同拟订，共六章四十一条。其中禁止性条款主要集中在第四章“毁谤”，这一章在整个《专律》中所占篇幅最多，共十九条。从本章中可以充分看出，该《专律》的制定是为了压制言论的实质目的。首先，确定了“毁谤”的三种类型：“普通毁谤”、“讪谤”、“诬诈”，而后，又界定了每种类型的定义。“普通毁谤者，是一种毁谤个人的表揭，或书写，或版印，或另用作其他各法，令人阅而憎其人，恶其人，甚或其人因此而失官爵，失专业，或失其他各种生业。”这其中界定了“毁谤”客体、载体及其造成的后果，值得注意的是，这里的毁谤的载体并不仅仅是印刷物，还包含“书写”及“其他各法”。“讪谤者，是一种惑世诬民的表揭，令人阅之有怨恨或侮慢，或加暴行于皇帝皇族或政府，或煽动愚民违背典章国制，甚或以非法强词，又或使人人有自危自乱之心，甚或使人彼此相仇，不安生业。”这里特别突出了“皇帝皇族或政府”、“典章国制”，可见该《专律》到底保护的是什么！“诬诈”的定义是：“诬诈者，是一种陷人的口语，或已出版，或借出版相恫吓，或挟以为可以不出版向人要求财物等是也。”接着该章又界定了“毁谤”者的范围，包括毁谤者、印刷者、出版者、出版经理人、贩卖人或分送人等，这个界定是很宽泛的，大有株连九族的意味。该章的第七条至第十九条规定了毁谤案的诉讼程序及处罚形式，包括民事诉讼和刑事诉讼的程序。处罚分为几种形式：“普通谤者，罚锾不得过银一千元，监禁不得过二年，或罚锾监禁两科之”；“讪谤者，罚锾不得过五千元，监禁期不得过十年，或罚锾监禁两科之”。“凡在犯案件，即以初犯所科加倍之”。对于讪谤除“罚锾”、“监禁”外，涉案的“所有印刷人、资本人、或经理人等，即不得在以印刷及记载物件等为业”。由此可见，“普通毁谤”与“讪谤”在处罚上是相差很大的，主要原因就在于前面曾特别指出的“讪谤”中包含对“皇帝皇族或政府”及“典章国制”的攻击和“毁谤”。

第五章“教唆”仅一条，规定了“著作人”的连带关系，如因“著作人”的著作“酿成非法之事”，“著作人”按“监犯不在场之从犯论”，如“尚未酿成犯法之事”，即按“未遂之从犯论”。

《大清报律》颁行于1908年3月14日（光绪三十四年）。颁行后，即遭到报界的抵制，特别是在中国主办报纸的外国人抵制更甚。宣统二年（1910年），清政府民政部再加修改，交资政院议复后，请旨颁布。该报律规定了报纸禁止刊载事项：“诉讼事件，经审判衙门禁止旁听者，报纸不得揭载”，“预审事件，于为经公判以前，报纸不得揭载”，不得揭载的内容还包括“凡经该管衙门传谕禁止登载”的“外交海陆军事件”；“谕旨章奏，未经阁抄、官报公报者”；“诋毁宫廷之语，淆乱政体之语，扰害公安之语，败坏风俗之语”，等等，同时还规定“发行人或编辑人，不得受人贿属，颠倒是非”，“亦不得挟嫌诬蔑，损人名誉”。值得关注的是其第四十条的规定：“凡在外国发行报纸，凡本律应禁发各条者，禁止其在中国传布，并由海关查禁入境。如有私行运销者，即入官销毁”。这一条是针对当时在海外鼓吹革命的中国资产阶级报刊的，这一点可以从宪政编修馆在奉旨考核《大清报律》后的奏折中得到证明，该奏折称：“现在逆党会匪，窜伏东南洋一带，潜图窃发。方且借报纸之风行，逞狂言之鼓吹。”清政府在实际中也确实视海外中国资产阶级革命派报刊为洪水猛兽，如1905年11月26日，在日本东京创办的《民报》，采取伪装封面公开付邮和秘密捎带等办法进入国内。1908年《大清报律》颁行后，清朝政府曾同日本政府交涉，要求取缔中国资产阶级革命派在东京出版的7种报刊和2种小册子，其中就包括《民报》，同年10月，日本当局以《民报》“宣扬革命暗杀，扰害日本社会秩序风俗”为由，予以禁售。再如，1908年10月清朝政府军机处令各省严禁“倡言革命”的檀香山的《自由新报》进入中国境内。

首先，这些律法是在封建专制的土壤仍存在的前提下制订颁布的，立法者仍然是握有皇权的朝廷，根本不同于现代法律立法者为国家权力主体的人民。因此制订这些法律的根本目的是为了更有效地控制言论，合法地镇压媒介，以挽救风雨飘摇，朝不保夕的清王朝乃至封建专制制度。

第二，法律应该是权利和责任（义务）的统一，法律首先应该是保障公民的基本权利，在这个前提下对行使权利时应负的责任或承担的义务做出相应的规定。而在中国历代封建统治者制订的媒介律法中，一个共同的特点就是仅具有后一要素，也就是对行为主体的种种限制，而没有从法律上保障主体的任何权利，行为主体只有服从统治的责任和义务，统治者却具有至高无上的统治权，可以恣意行事，对于不利于统治的言论可以“严申厉禁”，直至焚毁言论载体，坑杀言论主体。

第三，现代媒介法制订的根本目的是为了保障公民的言论自由、出版自由的基本权利，这也是媒介法制的基础与核心。与封建专制相适应，在中外封建专制统治时期，是不可能有言论自由的，虽然清政府在制订《大清报律》时也曾侈谈“符言论自由之通例”，但该律通篇并没有体现出保障言论自由的内容，相反，恰恰是为言论自由设置了重重限制，使迫害、压制言论以合法的面目出现。据我国台湾学者朱传誉在《中国民意与新闻自由发展史》中所列“清廷迫害报刊一览表”统计，从光绪廿六年（1900年）至宣统三年（1911年）的11年间，清朝廷先后封禁报刊41家，罪名绝大多数为“讪上”、“污蔑朝廷”、“妄议朝政”、“荒谬悖逆”、“讽刺当局”、“妨碍外交”、“讽刺议员”、“监督政府，向导国民”、“攻击日本”等等，甚至有的因刊载慈禧“唇厚口大”四个字，即被封禁。[21]

第四，这些法律，在违法与非违法、罪与非罪的界定上十分宽泛，不确定性的内容很多，为封建统治者滥用法律肆意摧残言论提供了更为合法的方便之门。

注释：

[1]《尚书·洪范》

[2] 《尚书·吕刑》

[3] [唐]赵蕤撰《长短经·卷二·君德第九》

[4]《列子·杨朱第七》

[5] 《孟子·尽心上》

[6]《孟子·滕文公章句下》

[7] 《宣帝纪注》，转引自程树德《九朝律考》，商务印书馆2010年版，第29页

[8]《清朝通志·卷七十六》，浙江古籍出版社1998年版，第7205页

[9]岳纯之：《唐律疏议》，上海古籍出版社2013年版，第171页

[10]岳纯之：《唐律疏议》，上海古籍出版社2013年版，第165页