奸淫幼女类强奸案中主观“明知”的审查认定

许晓冰

[基本案情]2012年7月，徐某（男，41岁，大学文化）通过QQ聊天软件认识了被害人林某（女，13岁，某中学学生）。聊天时，林某自称16岁。二人第一次见面是在林某的学校门口，当天徐某开车接上林某，吃饭、聊天、看电影，后又带林某到一酒店，徐某登记，二人进入房间后发生了性关系（林某陈述称最初推脱、躲避，衣服脱下后就不反抗了）。截至同年9月27日，二人共四次见面，入住酒店、休闲会所等地，并多次自愿发生性关系。

一、本案争议问题

2012年9月28日，被害人的母亲得知此事后遂带领被害人到公安局报案，公安机关以徐某涉嫌强奸罪提请检察机关批准逮捕。检察机关认为现有证据无法证明徐某确知对方是不满十四周岁的幼女，以证据不足不予批准逮捕犯罪嫌疑人徐某。随后徐某被公安机关取保候审。2013年11月，公安机关将该案再次提请检察机关批准逮捕，检察机关作出批准逮捕决定。

关于本案的证据问题，徐某对与林某发生性关系的事实供认不讳，但多次辩解不知被害人真实年龄，不明知其不满14周岁，两人在网上聊天时，林某告诉徐某其16岁，而且其网络签名也是16岁；两人第一次见面时，林某让徐某猜过其年龄，林某说自己14岁，之后徐某又问起林某的年龄，林某回答自己14岁，属兔。

该案的主要焦点是，幼女自愿与行为人发生性关系时，如何认定行为人对幼女身份是否“明知”？这种“明知”需要达到何种程度，以及当犯罪嫌疑人辩解与被害人陈述不一致时，如何根据现有证据认定行为人对幼女年龄具有“明知”的故意？

二、对幼女的“明知”是奸淫幼女类强奸罪的不成文构成要件

由于幼女身心发育不成熟，缺乏对性行为的认知、辨识，出于对幼女的特殊保护，我国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”在侵害对象不满14周岁时，不论行为人是否采取了暴力、胁迫或其他手段，不论幼女同意与否，行为人只要与幼女发生了性关系，均构成强奸罪。如果行为人采取暴力、胁迫等强制手段，违背幼女意志与其发生性关系，则无需考虑行为人是否明知被害人不满14周岁，根据《刑法》第236条第1款的规定即可认定强奸罪的成立。在行为人采取诱骗等非强制手段，甚至在被害人自愿与其发生性关系的情形下，是否需要行为人对幼女这一身份特征的“明知”？国内外的立法及司法实践对这个问题均有不同的观点。

英美法系国家大多规定了严格责任，即行为人不得以不知被害人系幼女为无罪抗辩理由；只有在少数情况下，行为人对幼女年龄的误认存在真实、合理的理由时，才可以作为抗辩理由。而大陆法系国家则大多排斥严格责任的存在，将“明知”被害人系幼女作为构成相应犯罪的必备要件。我国理论及实务界对该要件是否必备也存在一定争议：一种观点认为，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为，就应当以强奸罪定罪处罚，不需要考虑行为人是否明知被害人是幼女；另一种观点则认为，按照主客观相统一的原则，行为人主观上必须明知被害人是不满14周岁的幼女。

我国刑法实践及理论均坚持罪过责任原则，犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。刑法中的有些条款规定了“明知”的内容，如掩饰、隐瞒犯罪所得罪明确要求明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，但大部分分则条文则未规定明知的内容。笔者认为，对“明知”进行明示的规定是为了突出和强调明知的内容，没有明确规定的，并不代表犯罪的成立不需要此要件。即使其犯罪构成要件没有明文要求行为人“明知”的主观故意，但对刑法分则具体条文的解释需要以刑法总则的规定为指导。刑法总则第14条规定的故意犯罪是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。对故意犯罪而言，需要依照刑法总则第14条关于犯罪故意的总括规定及各个犯罪的具体构成要件来确定“明知”的内容。因此，奸淫幼女型强奸罪也是一种故意犯罪，需要以明知行为对象系幼女为前提，要求行为人对被害人的年龄有明知的认识是默示、不成文的犯罪构成要件。

在幼女自愿发生性关系的情况下，行为人是否明知被害人系不满14周岁的幼女是判断奸淫行为的危害性是否值得刑罚处罚的关键因素，以防止将一些与幼女自愿发生性关系、主观上又确实不知其为幼女的轻微行为作为犯罪处理，以平衡行为人与幼女的利益保护。但刑法意义上的“明知”并非日常生活中通俗理解的“明明知道”，否则本案对“明知”的理解也不会有如此大的争议。解决本案的定性，需要对刑法规范意义上的“明知”有准确的认识，并在法律规定的范围内把握行为人对“明知”的认知程度。

三、司法解释对“明知”认知程度的规定

未成年人身心发育不成熟，遭受性侵害会对身心造成严重伤害。本案在办理过程中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部及司法部于2013年10月23日联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），加大了对未成年人的保护力度，被誉为近年来未成年人权益保护领域具有里程碑意义的司法政策文件。[1]对未成年人权益的保护力度不断增强，从严惩治对未成年人的性侵害犯罪，《意见》不仅明确了需要行为人对幼女的明知，而且对明知的程度也有所规定。

对于被害人为幼女的认知程度，有观点认为要有较为明确的证据证明行为人确知对方是幼女。如本案中犯罪嫌疑人与被害人多次自愿发生两性关系，被害人在网上聊天时自称16岁，与犯罪嫌疑人见面后称自己14岁，现有证据存在较多矛盾之处，无法证明犯罪嫌疑人确知对方是不满14周岁的幼女。还有观点认为，需要根据具体情况来判断行为人是否明知：幼女身体发育成熟、谎报年龄，致使行为人显然无法知道对方是幼女，且性行为时双方自愿的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到可能是幼女的，即使性行为征得幼女同意，仍然构成强奸罪。[2]如本案犯罪嫌疑人具有大学文化水平，已经41岁，具有正常的成年人人的认知能力及丰富的社会经验，应当明知被害人是初中学生、未成年人，主观上放任了被害人可能不满14周岁这一事实，可以认定行为人主观上具有“明知”的故意。

为进一步统一奸淫幼女型强奸罪中对“明知”问题的认识，《意见》第19条第1款规定：“知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”如此，《意见》是进一步降低了行为人“明知”的程度。该条款不仅统一了对奸淫幼女类强奸罪主观方面需要有“明知”，更是加重了行为人的注意义务，即使行为人辩解不知道对方年龄，但依照一般人的认知、辨识能力，根据被害女性的言谈举止、穿着打扮、生活习惯等，应当知道对方未满14周岁时，就应当认定行为人“明知”对方是幼女。这种“应当知道”是一种不确定的、间接的故意，行为人对被害人是否为幼女至少是放任的态度。明确知道被害人是幼女，或者通过各种情形应当认识到被害人是或可能是幼女的，均属“明知”。

但是法律并不强人所难，对于未成年人普遍早熟、个案中较难区分是否已满14周岁等情形，《意见》作出了区分规定：对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，可以认定行为人“明知”对方是幼女；而对于不满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，直接认定行为人明知对方是幼女。将与已满12周岁不满14周岁的幼女发生性关系的行为认定为强奸罪，行为人主观上知道或者应当知道对方是或可能是不满14周岁。此时，包含了四种可能的组合：（1）知道对方是幼女；（2）知道对方可能是幼女；（3）应当知道对方是幼女；（4）应当知道对方可能是幼女。（3）、（4）两种情形，要求行为人根据对方的行为举止较为明确的判定对方是幼女或者有幼女的可能性即可认定为行为人对对方幼女身份的明知。即使在对方自愿发生性关系时，也要求行为人对对方可能的幼女身份有高度的注意义务，以最大限度的保护未成年幼女的性自主权。此外，根据《意见》的规定，即使只要与未满12周岁的幼女发生性关系就可以认定强奸罪的成立，也并不是完全意义上的严格责任，其前提是不满12周岁的幼女与已满14周岁的幼女有着太明显的差异，推定行为人根据正常的生活经验即可推断出对方未满12周岁，是在认定行为人主观上具有“明知”后，才定性为强奸罪。由此，司法解释在规定了更低限度的“明知”程度时，也为行为人一定条件下的“出罪”提供了可能，但出于对未成年人权益的保护，需要严格把握对“不明知”进行考量的各种因素。

四、认定明知对方为幼女的考量因素

认定行为人是否“明知”，应当着重从主客观、行为人与被害人等方面来把握。客观方面，一方面从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息等特征来判断被害人是否已满14周岁；另一方面要考虑行为人是否具有正常人的认知能力，从其具体的生活阅历、工作情况、精神状态来判断对行为的认识、辨认能力。主观方面则主要是考察行为人对与幼女发生性关系是持一种什么样的态度：是已经尽到足够的注意义务、穷尽各种办法证实过被害人非幼女的身份，还是甘冒风险对被害人是否幼女采取一种放任的态度。只有在确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以接受行为人不明知的辩解，但对此应特别严格掌握。

具体到本案中，应当从以下几个方面认定行为人的“明知”：（1）徐某毕业于某师范大学，具有国家工作人员的身份及大学学历，具有丰富的社会经验，具有正常人的认知能力，也深知与不满14周岁的幼女发生性关系需要承担刑事责任。徐某自己的女儿9岁，上小学四年级。徐某辩称被害人曾说过自己上的是初三，徐某根据自己女儿的年龄推算也应当知道被害人极有可能未满14周岁。（2）从被害人的角度来看，案发时林某13周岁，身高163厘米，体重130斤，体态微胖。现在的生活条件使未成年人身体发育的较早、较好，从身体发育这一外在特征可能较难以判断被害人是否未满14周岁。但被害人林某有多次比较稳定的陈述，曾告知过徐某其14岁，上初一，大多数初一学生不满14周岁是一种现实情况；林某最后一次发生性关系时，穿的是校服，校服上有明显的2015年的标识，能够较容易的推断出林某是2015年毕业，从而推断其现在的年龄；（3）从主观方面考虑，徐某具有比较明确的“放任”的心态。据徐某的辩解及林某的陈述，两人曾多次谈论过林某的年龄问题，对林某关于自己年龄的陈述，徐某应当具有足够的警惕性，没有证实，而是放任自己的行为，多次与之发生性关系，其奸淫幼女的主观动机是比较明确的。

强奸罪作为一种比较隐私的犯罪，其过程通常比较隐蔽，定罪的证据也多是依靠犯罪嫌疑人与被害人的言词证据，而双方通常又是各执一词，证言相互矛盾。如果犯罪嫌疑人拒不供认，能否定罪的直接证据仅能依靠被害人一方的陈述。而由于幼女本身身体发育尚未成熟，年龄、阅历、经验有极大限制，其通常不能像成年人那样准确表述案件发生的过程，前后的陈述也会有一些不吻合之处。从严厉打击性侵幼女犯罪，保护幼女的角度出发，只要有足够的证据证明徐某对奸淫幼女有主观上放任的故意即可定罪。只有在确有证据或者合理依据能够证明行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，根本不可能知道被害人是幼女，即使其他正常人处在行为人的场合也难以避免这种错误判断时，[3]才可以认定行为人对幼女的“不明知”。本案中，徐某的行为显然不能认定为其不明知对林某不满14周岁的事实，当然此处的“明知”是法律意义上的“明知”，即知道或者应当知道对方是或可能是幼女。在公安机关再次提请检察机关批准逮捕时，检察机关准予逮捕的决定是正确的。

注释：

[1]参见黄尔梅：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第1页。

[2]参见冯亚东、黄维智：《论奸淫幼女罪的“明知”问题》，载《法学评论》2000年第2期。

[3]同[1]，第210页。