从刑法规范性评价的角度论“着手”

摘 要 犯罪的着手是指实行行为的起点，是区分犯罪预备行为与犯罪实行行为的关键。由于着手的至关重要性，所以如何理解和具体认定犯罪着手，国内外刑法理论界都形成了诸多观点。本文从刑法规范性评价的角度对主要观点进行分析，从而提出自己的观点。

关键词 刑法规范性评价 着手 主观 客观

作者简介：刘方琦，中国人民大学法学院2014级法律硕士，研究方向：司法法务。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-277-02

犯罪的着手是指实行行为的起点，是区分犯罪预备行为与犯罪实行行为的关键。在大陆法系国家中，有些国家不处罚犯罪的预备行为，所以着手就成为了可罚行为的起点，是区分罪与非罪的原则性标准。有的国家对犯罪预备采取原则上处罚的态度，所以着手是区分处罚轻重不同的犯罪预备与犯罪未遂两种形态的标准。

由于着手的至关重要性，所以如何理解和具体认定犯罪着手，国内外刑法理论界都形成了诸多观点。理论上的争议给司法实践部门如何具体认定犯罪着手，进而以此判定是否成立未遂犯提出了诸多难题。

一、关于着手的认定，国外有许多不同的学说

（一）主观说

主观说是基于主观主义的立场提出来，认为行为表现出行为者的主观意思的危险性是着手的判断标准。

（二）客观说

客观说是基于客观主义刑法理论提出来，以行为及其实害行为作为刑法评价的基点，主张犯罪的本质是行为及其实害。客观说内部又分为形式客观说和实质客观说。其中，形式的客观说又可以分为严格的形式客观说和扩张的形式客观说。严格的形式客观说主张犯罪着手的基准是行为人是否开始实施符合定型的构成要件行为。认为着手以实施了一部分符合构成要件的行为进行认定即可。扩张的形式客观说主要包括以下两种学说：构成要件行为的扩张说和密接行为说。实质的客观说，以客观行为具有的实质危险为标准，即当行为人所实施的行为具有的危险能够造成构成要件结果发生的现实危险或引起法益侵害的现实危险的行为时，是犯罪的着手。对于此处的危险的理解，从行为无价值与结果无价值的角度，分为实质的行为说和结果说。

（三）折中说

认为认定着手时，应从主观和客观两个方面考察，又分为主观的折中说和客观的折中说。根据折中说，在判断行为侵害法益的危险性时，必须考虑行为人的犯罪计划。主观的折中说将危险的判断侧重于主观面，即以犯罪人的犯罪计划为基础，考察行为具有的侵害法益的危险性是否达到了表现出犯罪意思的程度。客观的折中说把危险判断侧重于客观方面。主张根据犯罪计划所实施的行为如果具有侵害法益的紧迫危险，就可以认定为着手，但是又因为犯罪行为人的犯罪计划各不相同，所以仍然需要具体分析决定犯罪的着手。

（四）主客观统一说

我国刑法理论认为，犯罪是人的行为，是行为人的意识支配下的行为，是主观见之于客观，客观又印证主观的行为。犯罪是主观要素与客观要素的复合体，主客观相统一说要求在定罪时所要求的犯罪构成的主观要件与客观要件的统一。我国的赵秉志教授和马克昌教授认同此说。

二、从规范论评价模式来分析上述四种观点

（一）主观说

主观说实质上最重视的是犯意，完全忽视客观行为的重要性。违背了规范评价最基础的要求，即站在客观的立场上，从客观事实出发，来评价犯罪嫌疑人的行为。当然明显也不符合存在论的评价模式，没有从客观的行为出发。

（二）客观说

1.形式客观说：形式客观说符合存在论的思维模式。依据存在论思维，我们可以得出着手是指行为人的举动，形式客观说只要实施符合构成要件的部分行为或是与构成要件的行为密切相接的行为就是着手，即从形式上只要行为符合构成要件即可构成犯罪。符合存在论思维。但是这种观点会导致很多犯罪的未遂阶段被推迟，又会不当扩张一些犯罪的未遂成立的范围，从而在具体案件中产生不合理的结论。比如依据该种观点，如果拿枪杀人，着手的试点就是扣动扳机之时，这明显推迟了着手认定的时间，将故意杀人罪的未遂阶段推迟。该观点不符合规范评价思维模式着手的评价，规范评价认为着手与人的身体举动没有关联，而是法律规范上的评价，它注重法律规范本身对于法益的保护，而不是法律规范所规定的行为的表象。

2.实质客观说：实质的行为说和结果说两者都从实质上解释了实行行为，重视对法益侵害的危险性。就一般的着手而言，两者的结论没有区别，只有在间接正犯、隔离犯的场合可能存在差异。这两种学说虽然以法益侵害紧迫性为标准，符合规范评价中注重法律规范对于法益的保护，但是又出现了以下问题：一方面，它弱化了构成要件的规范价值，将没有实施构成要件的行为但具有法益侵害紧迫性的行为认定为着手， 可能将超出构成要件的行为认定为着手，这无疑是违背罪刑法定原则，不符合规范性评价，从法律规定本身出发去评价行为； 另一方面，离开了构成要件的规定，在对着手进行实质判断时， 如何认定法益侵害紧迫性本身就没有明确的标准。

（三）折中说

1.主观折中说：主观折中说以主观计划为基础，考察行为人的客观行为是否表现出犯罪的意思程度来认定着手。这种观点会使得在客观上绝对不会发生结果的客观行为，但因为行为人主观上认定该行为会发生该结果并将其纳入犯罪计划并予以实施时，被认定为着手。根本上有处罚主观计划危险性的嫌疑，反映了刑法上主观主义的立场。该观点就和主观说相类似，背了规范评价最基础的要求，即站在客观的立场上，从客观事实出发，来评价犯罪嫌疑人的行为。当然明显也不符合规范论的评价模式，没有从客观的行为出发，而是以主观计划为基础。

2.客观折中说：客观的折中说侧重的是行为对法益侵害的现实危险性。但是又强调行为是否具有侵害法益的现实的危险性，根据行为人的犯罪计划具体而定。这会导致同一危险性质的行为会因为不同的具体犯罪计划，从而导致着手认定的时间点不同，也会扩大着手的范围，因该说以犯罪计划为基础，对这种犯罪计划并无限定，如本身就没有任何危险性的行为，只要行为人将该行为纳入犯罪计划并且予以实施，就會肯定法益侵害的现实危险性的存在，从而成立犯罪的着手。这种观点虽然遵循了规范评价，从客观行为出发对于行为的现实危险性进行评价，也遵循了法律规范本身对于行为的规定，但是规范性评价所要求的现实紧迫性的危险这一点上考虑欠妥。仅仅只是根据行为人的犯罪计划来认定行为是否具有现实紧迫的危险，而不从实际出发来认定行为是否构成了紧迫性的危险这一点，无形中有可能扩大了着手的范围。这也不符合刑法规范评价。

（四）主客观统一说

由于该学说认为犯罪成立与否，原则上只能以犯罪构成为标准进行判断，非常符合我国传统刑法理论“犯罪构成的四要件”，因此一般情况下，都能在司法实践中能得到很好的贯彻。但在这种理论下不作为的犯罪就很难处理。比如幼儿园老师带着学生们去踏青，两个学生掉到水里，老师没有救助，老师的不作为犯罪从什么时候开始着手就很难认定。对于此种不作为犯罪必须要坚持规范性评价，不仅仅是要以犯罪构成为标准要求主客观要件的统一，更要注重对法益本身的保护，注重法益被侵害的危险性。主客观相统一的观点不仅在处理不作为犯罪具有明显的缺陷，而且该观点到底是以主观主义还是客观主义为立场，要统一到哪一种程度，双方在判断着手时谁先谁后都不是很明确。刑法规范性评价要求以客观为基础，因此这种观点也不符合规范性评价的要求。

从刑法规范性评价的思维模式出发，我认为在认定着手时要坚持客观主义的立场，兼顾形式和实质的客观两个方面来看认定着手。从上述观点中我们可以看到主观主义的观点是不可取的，规范性评价要求我们要从客观出发来认定着手。因为行为是客观的，行为的客观包括形式客观和实质客观， 只根据形式或实质认定都不可避免地存在理论缺陷，两者都要兼顾，坚持形式客观和实质客观的统一，从形式客观到实质客观逐步进行认定。

1.必须要坚持形式客观。社会中的危害行为各种各样，只有经由立法者取舍，由刑法条文明文规定的危害行为才是犯罪行为，同时，这也是罪刑法定主义和刑法的任务及目的所明确要求的，所以实行行为的着手的判断也必须按照刑法条文的明文规定才能予以认定。我国实质客观说倡导者也并非完全否定形式客观的要求。

2.除了形式上符合外，任何犯罪绝不是仅仅因为违反刑法条文而被认定是犯罪，而是因为其侵犯了刑法保护的法益，。如果单纯依靠形式客观的标准来判断实行行为的着手，就会在一定程度上忽略刑法条文背后所要保护的法益，当出现不符合刑法既定的条文，但又严重侵害了刑法所保护的法益的时候就无法处理了。所以认定实行行为的着手时，法益的侵害所达到的程度必须是直接的、现实的、紧迫的，犯罪结果是随时可能发生的，而且按照事物发展的规律，若无外在阻碍，行为持续下去就会导致犯罪结果的发生。

3.认定着手不仅要考虑行为客观上是否是形式上符合刑法的规定和行为客观上是否是实质上符合刑法的惩罚的要求，还要坚持形式客观和实质客观的统一，从形式客观到实质客观。首先从行为人的行为是否符合刑法条文的规定来判断有无继续的必要，其次在判断其是否具有法益侵害的危险，从形式到实质认定着手。

规范性评价还要求除了要从客观出发之外，还要考虑行为人的主观犯罪意图。这种判断基于行为人的犯罪故意或者过失，其前提是行为是在行为人自己的犯罪意图的支配下。实行行为是三性合一，社会危害性是客观的，应受刑罚惩罚性则是主观的。在判断形式客观和实质客观之后，就是在客观与主观之间的来回研究，行为人供述是否与推论相符，是否与客观行为相符，即使客观行为可以推出主观，但是对于主观的判断却并非附加，而是定罪量刑必不可少的。认定实行行为的着手必须考虑到行为人的主观犯意，即表现于外的可推知并可论证的主观犯意。

参考文献：

[1]赵秉志.犯罪未遂的理论与实践.中国人民大学出版社.1987.

[2]高铭暄、马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2000.

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[4]张明楷.未遂犯论.（中國）法律出版社、（日本）成文堂联合出版社.1997.

[5]钱叶六.犯罪实行行为着手研究.中国人民公安大学出版社.2009.

[6]黎宏.论未遂犯的成立要件.云南大学云报.2004（2）.