从南京虐童案看逮捕程序的滥用

摘 要 逮捕是我国刑事诉讼法规定的五种强制措施中最为严厉的一种，其严厉性体现在其通过剥夺人身自由的方式和长时间的羁押来实现其功能。只是由于其严厉的特性，司法实践中往往会被滥用，本文中将以南京虐童案的情况为例，简要分析我国逮捕程序在适用中尚且存在的问题，探索完善逮捕程序适用的路径，为逮捕措施如何能在司法实践中准确和审慎适用提供参考。

关键词 逮捕 强制措施 滥用 人权 必要性

作者简介：张璐，扬州大学法学院，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-067-02

权利是把双刃剑，逮捕作为一项公权力，其运行具有保障诉讼顺利进行等功能，与此同时，该权力也容易被滥用，其功能在长期的实践中也被异化，对人身自由的高度限制和羁押时间的冗长也对个体人权造成了侵犯。很长一段时间以来，为了保障犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查和起诉，逮捕都被作为一种普遍适用的强制措施被予以运用，由此，对比大陆法系以及英美法系的其他国家在适用逮捕程序审慎审查的情形，我国逮捕措施的适用比率明显较高。

一、逮捕的法定适用条件

我国的刑事诉讼法中逮捕的含意是：“公安机关、人民检察院、人民法院，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判的顺利进行，以及防止发生其他社会危险性，依法采取的暂时剥夺其人身自由，并予以羁押的强制措施”。《刑事诉讼法》第七十九条对逮捕的条件作出了规定：有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住等方法尚不足以发生法条所列举的社会危险性。这一条的规定将修改前逮捕需要审查必要性的条件予以删除了，但在实践中，是否有必要予以逮捕仍是实施逮捕的一个重要标准。而实际的操作中，是否对犯罪嫌疑人批准逮捕一般解决取决于是否有足够的证据证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪即可，至于该犯罪嫌疑人是否会实施妨碍诉讼的相关行为、是否有继续犯罪的可能性并不放在考虑范围内，甚至是否需要批准逮捕的罪责要件的重要性也在减弱，实践中常出现“够罪即捕”的倾向。

二、滥用逮捕程序的表现

（一）逮捕适用的不审慎

2014全国两会最高人民检察院工作报告指出，严重的刑事犯罪应当受到惩处，对于没有必要予以逮捕的，决定不予批捕82089人；对犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚的，决定不起诉51393人，比上年分别上升2.8℅和34.3℅。2015年最高人民检察院工批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人879615人，同比下降0.02℅，提起公诉1391225人，同比上升5%。

这样的逮捕率在一个法治国家的社会背景下来看是过高的，对于人权的保护、司法成本的有效利用这些方面来看都是有害而无益的。实践中依然是根据是否有罪来推定其社会危害性以及逮捕必要性，而要证明不需要逮捕的难度总是很大，所以导致了逮捕率高的现实问题。

（二）逮捕功能的异化

以2015年4月发生的“南京虐童案”为例。2015年4月2日，南京市公安局接到某学校老师反映，儿童施某身上有多处表皮上，怀疑遭其养母殴打。其后被害人养母因涉嫌故意伤害罪被依法拘留。4月12日，公安机关依法提请批准逮捕，检察院作出了不予批准逮捕的最终决定。消息一发出社会舆论便出现沸腾之势，南京市人民检察院再次通过微博公布不予批准逮捕的四点理由，但这一的解释依旧未能平息群众的质疑。第二次涉及到逮捕程序是在本案一审的法庭审理过程中，由于被告人情绪较为激动致使庭审无法正常进行，审判长宣布对其予以逮捕。逮捕这一强制措施的功能被异化为认定有罪的前奏，这就使得民众认为不批准逮捕就是确认其无罪，再加上人民群众朴素的正义感，所以检察机关作出的不批捕决定让群众不能接受。由此也能反映出逮捕功能在实践中的异化。

三、逮捕程序适用的比较法研究

（一）英美法系国家逮捕程序的适用

英美法系国家大多对于极有可能侵犯到其权利的各种强制措施予以了严格的实体以及程序上的控制，我国的逮捕跟西方法治国家的逮捕在其意义和功能上都是不尽相同的，在美国的法学术语中，逮捕即是对犯罪嫌疑人人身的一种“扣押”。实施逮捕标志着刑事诉讼程序的正式开始，但与我国不同的是无论是何种逮捕都只是强制到案的手段，逮捕并不意味着羁押，而只是作为一种前置的程序，只会在较短的时间内限制人身自由。而我国的逮捕实践中通常是将其关押于看守所的一种强制措施，通常逮捕后就会附随产生羁押的实际效果，这样的模式也被称之为“捕羁合一”。

英美法系国家普遍实行逮捕前置原则，逮捕是一种强制到案措施，它所附带羁押时间较短，如果要更长时间的羁押，就必须通过由当事人以及法官参与的类似审判活动的程序。犯罪嫌疑人及其辩护律师都可以参与，在此过程中，控方需要提供证明其羁押的必要性的证据，律师可以提供当事人不应予以羁押的证据，最后由法官作出最终决定。也就是说，其犯罪嫌疑人是否需要羁押是由法官来决定的，根据诉讼案卷材料以及律师调查取证的证据材料，此外，甚至可以使用一些来自于社会机构的相关材料，通过对证据的审查来决定是否需要羁押。

（二）大陆法系国家逮捕程序的适用

以作为大陆法系国家代表的德国为例，德国刑事诉讼法第一百二十七条规定了暂时逮捕，这一措施主要是为了临时性地限制人身自由，从而使检察院或警方等侦查机关能够顺利启动对他的侦查。被逮捕的人会在逮捕后次日前被带到法官面前，由嫌疑人向法官进行阐述，并有法官作出最终决定是否羁押。另外，在其《刑事诉讼法》中也有规定，如果可以提前其他强制的措施能够同样达到限制犯罪嫌疑人人身自由的效果，那么就不需要立即对其予以羁押。从上面的陈述可以看出，在德国逮捕程序也是与羁押相分离的，逮捕只是暂时性的，若是对犯罪嫌疑人予以羁押也是需要经过法官酌情签发羁押令的。无论是授权逮捕还是暂时逮捕，都需要考虑是否真的有必要。

四、完善逮捕程序的路径考量

逮捕措施的实施要坚持谦抑性原则，也就是说是否应予逮捕要审查其必要性，确实有必要或者不能采用其他的强制措施的才可以予以逮捕。

（一）明确逮捕的功能定位

逮捕究其本质来说是一种强制措施，其存在的目的在于保障其他公民的利益或者社会利益不受非法侵害，但权利是把双刃剑，虽然它具有很高的强制性随之而来的就是他也是最有可能对合法的权益造成严重侵害的措施。该措施由于其自身的特点不审慎适用就会侵犯到无辜的犯罪嫌疑人的权益，这种情况下就会面对一个价值选择，而在人权保护与秩序两种价值追求发生冲突时，保护人权往往应该出于上位，强制措施只是程序上的临时性控制，不能以牺牲人权为代价，不能把仅仅将批捕率看作为一项考核指标，而是要根据实际情况确有必要予以逮捕的才可以适用逮捕程序，不能为了追求一个数字上的指标而出现滥捕的情形，因此，适用逮捕程序要树立慎捕理念，坚决抛弃构罪即捕错误观念。

（二）明确逮捕的要件

1.证据要件。任何一种可能会对公民人身以及财产权益造成损害的强制措施都会该在付诸实施前收集到足够的证据，对证据的种类、证据能力和证明力进行严格的控制和把关就能够起到一定的筛选作用，把需要适用逮捕的案件数量控制在合理范围。我国刑事诉讼法规定的逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”，这样的标准可以分解为一下三个部分：（1）有证据证明发生了犯罪；（2）有证据证明发生的犯罪事实时由犯罪嫌疑人实施；（3）犯罪嫌疑人实施了以上犯罪行为的证据已有查证属实的。可见，有犯罪事实是条件，而有证据予以印证是基础，查证属实的合法证据要能够相互印证，达到证明有犯罪事实的程度。

2.罪责要件。刑罚的轻重以及强制措施种类的适用都可以在一定程度上体现犯罪嫌疑人、被告人在主观恶性和社会危险性的大小。实践证明，对较轻的刑事案件中的犯罪嫌疑人，即使不予羁押其也不会影响诉讼程序的正常进行所以从这样的角度来说，是否需要剥夺犯罪嫌疑人的人身自由还应当遵循的比例性的原则，强制措施的适用与其罪责和危险性成正比。逮捕作为强制措施中最严厉的一种，适用该措施的犯罪嫌疑人、被告人的罪责也应当达到适用该强制措施的程度。

3.必要性要件。逮捕必要性的判断具有一定的伸缩度和主观性，因此在该标准适用的过程中容易产生很多问题。除了上述的第一个要件以外，是否真的有必要对犯罪嫌疑人进行逮捕才能保证诉讼进行下去的必要性问题值得考虑。是否有必要也不可凭空想象，需要证据来加以判断，采取取保候审不足以防止发生这种社会危险性，同时作出这样的判断都要有相关的证据加以印证。对于一些表现良好的犯罪嫌疑人和被告人，根据罪责情况以及本人个人状况，如果有证据能够说明其不会妨碍到案件的侦查、起诉以及审判等后续活动的顺利进行，也没有社会危险性，就没有必要对其逮捕。是否有社会危险以及社会危险性的承担均需要有证据来加以佐证才有说服力。

（三）完善取保候审、监视居住及羁押制度

同样作为刑事强制措施，严格控制逮捕制度的适用就需要其他强制措施制度的完善和配合。完善取保候审、监视居住以及羁押制度便能够在很大程度上减少停留在逮捕程序的人员数量 ，增强这些措施的实际可操作性，细化其准入条件，也可以在一定程度上控制逮捕过高的适用率。 对于采取取保候审这一强制措施即可保障犯罪嫌疑人、被告人即可保障不逃避案件侦查以及诉讼进程的情况，就应当考虑采取取保候审的措施，根据案件的不同情形和危险性而要求申请人提供不等数量的保证人或者交纳数额不等的保证金，通过这样的手段来增强取保候审这一措施对被取保候审人的拘束力。

此外，可以指定专用的场所用于监视居住，降低监视居住的成本，保障被监视居住人不能逃避侦查、审判。完善监视居住立法，可以提供监视居住的固定场所，这样做有利于降低司法成本，也可以在一定程度上将监视居住适用的范围予以扩展，同样达到防止犯罪嫌疑人逃避诉讼的效果。

最后，还需要完善羁押制度。犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当根据相关证据审查是否变更强制措施对其予以羁押，而是否予以羁押要求司法机关提供证据证明有羁押的必要。根据犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性以及其个人的悔罪态度和表现决定是否应当继续予以羁押。如果经过上述的审查后发现，犯罪嫌疑人已经不具有妨碍刑事诉讼顺利进行的危险性，即应当解除羁押，变更为取保候审或者监视居住的等其他强制措施。

参考文献：

[1]陈光中.刑事诉讼法（第四版）.北京大学出版社.2012.

[2]孙谦.逮捕论.法律出版社.2001.

[3]数读2015年最高人民检察院工作报告.新华网.2015年3月12日.http：//news.xinh uanet.com/legal/2015-03/12/c_127573574.htm.最后访问时间，2015年11月22日.

[4][美]约书亚·德雷斯勒、艾伦· C ·迈克尔斯著.吴宏耀译.美国刑事诉讼法精解（第一卷·刑事侦查）.北京大学出版社.2009.

[5][德]托马斯·魏根特著.岳礼玲、温小洁译.德国刑事诉讼程序.中国政法大学出版社.2004.

[6]王以真.外国刑事诉讼法学（第5版）.北京大学出版社.2004.