无效施工合同“参照合同约定”计价若干问题探讨

摘 要 本文以相关案例为视角，对建设工程施工合同无效但工程验收合格时，适用“参照合同约定”结算工程价款所涉及的价款结算方式选择权、结算的资质等级标准、工程价款的范围、工程价款支付条件与期限问题，进行了探讨。

关键词 无效施工合同 计价 参照合同约定 案例

作者简介：孙大胜，中交路桥建设有限公司法律合同部。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-094-02

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条至第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或者经修复后验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是在具体案件中如何适用“参照合同约定”计价，司法解释并未给出更多的指引，尚有诸多问题需要探讨。

一、实际施工人的工程价款结算方式选择权问题

建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，司法解释规定的“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，是否赋予实际施工人选择据实结算或参照承包合同约定结算工程价款的权利？一种观点认为：从司法解释第二条的文义看，承包人既可以请求参照施工合同约定进行结算，也可以不请求参照合同约定，而选择鉴定等方式进行据实结算，尤其在其有证据证明合同约定的价款低于工程成本的情况下，通过造价鉴定据实结算工程款，更符合公平原则；另一种观点认为：并不能通过司法解释第二条的规定，得出法律赋予实际施工人选择权。在合同无效时，“参照合同约定结算工程价款”均适用于发包人和实际施工人，除非当事人另行达成合意以合同约定方式以外的方式进行结算。

本文支持第二种观点，即司法解释并未赋予实际施工人关于结算方式的选择权，主要理由如下：一是，实践中若赋予实际施工人选择权，据实结算所得到的工程价款很可能高于参照合同约定结算所得工程价款，实际施工人因为违法行为获得了比守法行为更多的利益，会导致错误的价值导向；二是，统一参照合同约定结算工程价款，有利于各级法院把握相同的司法尺度，增加司法权威性。对当事人而言，也有利于减少诉累。典型案例如王爱根与和城公司建设工程施工合同纠纷一案判决中，挂靠人王爱根认为，根据司法解释的相关规定，其对参照工程承包合同约定进行结算还是据实结算支付工程款享有选择权。但发包人和城公司主张根据承包合同约定，采用固定价结算工程价款。江苏省高级人民法院判决认为：“从司法解释规定的文义内容看，并未赋予承包人选择权。承包人和发包人均可以主张参照合同约定支付工程款，双方在适用此条款时均有平等的权利。除非双方另行达成合意，或有其他特别事由，否则不得以合同约定的结算方式以外的其他方式进行结算。王爱根主张其对参照合同约定结算还是据实结算支付工程款享有选择权，是对该条规定的错误理解。本案中合同无效是因为王爱根无资质造成的，王爱根对合同无效有一定过错，王爱根作为违法承包工程的实际施工人不应当因合同无效后按实结算工程价款而获得比合同有效更多的利益，否则与无效合同处理原则及制定上述司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业发展并提供法律保障的初衷相悖。故王爱根要求据实结算的主张，法院不予支持。”①

但是，在以下三种特定情形下，实际施工人有权通过申请工程价款鉴定的方式，主张采取据实结算的方式结算工程价款：

1.实际施工人和发包人协商一致，均同意据实结算工程价款的。

2.工程承包合同关于计价方式及标准约定不明，无法参照的。如江苏大汉实业公司、国投伊犁能源公司、江苏大汉实业公司国投伊犁热电2？30MW项目部与刘军施工合同纠纷再审裁定中，最高人民法院认为：“刘军实际施工的房屋建安工程和室外土建工程中的一部分，二者的工程造价明显存在差异，刘军主张其就室外土建部分存在其他施工内容未纳入鉴定范畴，双方合同约定的单价系综合单价，但就该主张未提供充分证据予以证明。在此情况下，应认为双方合同约定的计价方式、计价范围、计价标准等存在不明，因此申请启动鉴定程序以查明双方争议工程款数额，并无不当。”②

3.存在多份工程施工合同，且无法查明当事人实际履行的合同或其真实意思表示，无法参照的。如在齐河环盾公司与济南永君公司建设工程施工合同纠纷案判决中，最高人民法院认为：“由于齐河环盾钢结构公司与济南永君物资公司之间存在三份施工合同，且三份施工合同签署人相同、日期相同，但工程价款却各不相同，工程价款的安排无规律可循且无法辨别真假，亦不能确认哪一份施工合同是当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据……通过委托鉴定的方式……并无不当。”③

二、参照合同约定结算价款时的承包人资质等级问题

因挂靠、非法转包等情形导致施工合同无效时，若实际施工人的资质等级比中标合同承包人的资质等级低，那么是直接参照中标合同约定结算工程价款，还是以是实际施工人的资质等级结算工程款？一种观点认为：只要工程验收合格，即可以参照合同约定结算价款。因为在工程验收合格的情况下，表明实际施工人具备按约定质量标准完成工程的能力，也表明实际施工人为此付出了相应的人工、材料、机械等成本。该意见符合司法解释的立法本意，有利于最大程度保证司法判决的统一，减轻当事人的诉累，同时也较好地平衡了各方的利益；另一种观点认为：实际施工人实际承担施工合同义务，若按照承包人的高资质等级确定工程价款，则造成实际施工人因非法行为而获得额外利益，为法律不准许。因此，应当按照低资质等级确定工程价款。如2002年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第 20条、第21条即采用此观点。

本文支持第一种观点。如，在新疆成功公司与青岛建设施工合同纠纷上诉案中，最高人民法院也认为，新疆成功公司将建设工程发包给具有一级资质青岛建设后，青岛建设非法转包给只具有三级资质的南通四建实际施工并经验收合格。因案涉工程实际由三级资质的南通四建完成，因此，应依照南通四建的三级资质据实结算工程款。④

三、“工程价款”的范围

工程价款是工程承包人将人工、材料及管理凝结成劳动成果的价值，按照合同约定的计价原则计算出的工程造价。因此，施工合同中约定的工期奖、进度奖、质量创优奖、安全文明奖等不属于工程造价范围，不属于工程价款。在施工合同无效时，前述奖项等不予支付给实际施工人。但因发包人原因导致停窝工产的工人工资、设备租赁费等工程价款属于工程结算造价范围，应予支付。典型案例如在张某与某房地产公司、某工程公司施工合同纠纷案中，张某挂靠工程公司承接了房地产公司发包的住宅楼工程。合同约定工程公司若按期完工，房地产公司奖励100万元人民币。工程竣工后，房地产公司支付了工程款，但却拒绝支付工程进度奖励金。张某因此起诉房地产公司，诉请支付工程进度奖。一审法院支持了张某的诉讼请求，判决房地公司支付张某奖励100万元。但最高人民法院在二审中认为：“实际施工人借用有资质的建筑企业资质，属于出借资质行为，依照现行法律规定，房地产公司和工程公司之间建设工程施工合同无效，合同中的进度条款亦无效，并因此阻断当事人据此提出的请求权。因此，张某主张工程进度奖的，人民法院不予支持，否则将引起法律引导价值评价的扭曲，与立法精神和宗旨严重不符，不利于建筑市场的健康发展。最高法院建设工程合同司法解释第二条规定的是‘参照合同约定的工程价款，是法律准许比照合同条款适用，并非‘依照合同约定的‘工程价款，工程进度奖不属于据实结算的基础范围。因此判决驳回原告的诉讼请求。”⑤

四、无效施工合同价款支付条件和期限问题

建设工程施工合同无效，工程承包合同中关于工程款支付条件和期限的约定亦不再有效，对当事人不再有约束力。实际施工人与发包人之间形成不当得利关系，实际施工人享有的财物返还之债的履行期限也不再受工程承包合同的约束。该债权作为不当得利之债，自不当得利发生之时即应受偿。逾期偿付得，还应赔偿利息损失。典型案例如：在黄国盛、林心勇与通威公司建设工程分包合同纠纷一案终审判决中，通威公司承建泉三高速公司发包的泉三高速工程，随后通威公司泉三高速公路QA4合同段项目经理部以劳务承包合同形式将部分工程违法分包给黄国盛，并对劳务款的支付时间和条件进行了约定。最高人民法院判决认为：江西通威公司与黄国盛之间签订的分包合同无效，有关工程价款支付时间的约定作为分包合同的一部分，也当属无效。案涉工程已经竣工验收合格并经泉三高速公司接收使用，依照司法解释第二条之规定，‘参照合同约定支付工程价款主要指参照承包合同中有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括支付条件。江西通威公司提出其未与业主泉三高速公路公司办理结算，因此付款条件不成就的抗辩不能成立，江西通威公司应支付黄国盛、林心勇工程款，并承担尚欠工程款的利息。⑥

注释：

①江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0047号二审民事判决.中国裁判文书网.http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/ms/201412/t20141213_4752247.htm.2014年5月15日.

②最高人民法院（2015）民申字第379号民事裁定.中国裁判文书网.http：//www.court. gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201506/t20150611_8572231.htm.2015年4月21日.

③最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决.北大法律信息网.http：//www.pkulaw. com/case/pfnl_118320762.html.2011年11月17日.

④最高人民法院（2006）民一终字第42号民事判决.北大法律信息网.http：//www.pkul aw.cn/Case/pfnl_117626235.html.2008年4月17日.

⑤最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院民一庭民事典型案例精选（2008-2011）.人民法院出版社.2014.157.

⑥最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决.北大法律信息网.http：//www.pkul aw.com/case/pfnl_119669836.html.2013年8月14日.

参考文献：

[1]最高人民法院民事审判第一庭编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用.人民法院出版社.2004.

[2]周联合.合同无效或者被撤销后当事人的请求权基础.社会科学.2014（12）.

[3]杨文杰.建设工程施工合同无效条件下的结算.政法学刊.2015（1）.

[4]潘军锋.建设工程施工合同案件审判疑难问题研究.法律适用.2014（7）.