商业化业务中在建工程抵押若干法律问题之探讨

摘 要 随着社会经济高速发展，金融资产管理公司广泛开展以在建工程为担保物的附重组条件非金融债权收购类业务。因抵押物的特殊性，加之相关法律规定的模糊性、原则性，实务操作中，金融机构办理在建工程提供担保的，往往存在一些法律问题与障碍，本文就这些问题进行阐述与分析，望对实务工作有所裨益。

关键词 在建工程抵押 工程款优先权 抵押衔接 网签备案

作者简介：周硕，中国信达资产管理股份有限公司海南省分公司，副经理，从事法务工作。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-092-02

一、在建工程抵押范围

关于在建工程抵押的范围可分为两方面，一方面是建筑物本身，另一方面是建筑物所占的土地使用权。

（一）建筑物

目前存有争议较大，一种观点认为，在建工程抵押范围为申请抵押登记时已完工部分；另一种观点，认为抵押范围包括整个项目，理由为订立抵押合同是抵押双方意思的高度自治，作为登记机构不应加以限制。

（二）土地使用权

土地使用权部分范围有两种观点，观点1认为：在建工程抵押的土地范围仅为在建工程现有部分分摊的土地面积，观点2认为：在建工程抵押范围及于整宗土地。

笔者认为，在建工程抵押的范围包括整个项目，即包括尚未完工部分房产、整总土地，实务中亦如此操作。

二、在建工程抵押中的法律问题

（一）在建工程未完工部分是否在抵押范围的法律问题

未完工部分是否在抵押范围。有两种认识：“第一种，认为抵押后的新增房屋不属于抵押财产。第二种观点“在建工程抵押效力当然及于设立抵押时已经存在的在建工程部分，也应当及于在建工程未完成部分，也就是说，在建工程抵押范围将随着在建工程逐步完成而增扩至将来完成部分。当在建工程完工时，在建工程抵押及于全部拟竣工验收工程 。”

笔者赞同第二种观点。理由：一是未完工部分为抵押物，符合各方真实意思表示，对于新建部分在建工程价值的预期是非常明确的，已充分考虑到后建房屋成为抵押物时的因素。二是在建工程在办理房产初始登记之前不具备分割的条件，新增房产从属于整个在建工程。“房屋增建部分如未独立物，无论是否为抵押人所建，因其系另一法律关系之标的物，故已非抵押权标的物的范围，当然不应为抵押权效力所及，但增建部分非独立物，则均为抵押标的物范围 ”

实务操作中的建议。在办妥在建工程抵押证明后，对新增部分抵押物，如该项目新建成若干栋房产，不必另行办理在建工程抵押，仅需向住建部门申请抵押登记变更，即申请在《在建工程抵押登记证明》“附记”栏中备注新建房产（抵押物）的相关信息。

（二）在建工程抵押权与工程款、税款优先受偿权的问题

1.工程款与在建工程抵押权。最高院关于建设工程价款优先受偿权问题批复已明确认定工程价款优先于担保债权或其他债权，故因注意的问题：（1）要求企业提供施工合同，企业和施工单位须对抵押时点的应付工程款、欠付农民工工资进行说明。（2）抵押率计算时应扣除上述工程款。

2.税收与在建工程抵押权。根据《税收征收管理法》第45条 可知，税款优先权为有限的优先权，即税款仅优于担保设立之前的债权，担保设立后，因房屋销售等产生的税款劣后于担保债权。实务中应注意，抵押权人可要求税务机关提供企业欠税情况，并在计算抵押率时予以扣除。

（三）在建工程与土地使用权同时抵押的法律问题

为降低在建工程抵押贷款的风险，在房产、土地同时抵押时应注意：在办理在建工程抵押时，应同时办理整宗地的土地使用权抵押，并在抵押物清单上载明，当然，各地抵押政策可能存在差异性，有些省份在办妥在建工程抵押证明后，住建部门会书面函告国土部门抵押情况，国土部门收函后，视为已抵押，抵押权人无须再行办理土地抵押。

（四）在建工程抵押转现房抵押衔接过程中的法律问题

关于“在建工程抵押转为房产抵押”，现行规定是相互矛盾的。《城市房地产抵押管理办法》第34条 要求先注销原在建工程抵押证明，后办理现房抵押；《房屋登记办法》第62条 要求直接将在建工程“转为”现房抵押登记。导致各地住建部门对转现房抵押采取不同的政策，给抵押物的后续管理造成极大的困扰：施行“先注销、后抵押”政策的，风险大，可控性差。注销后，现房抵押之前，有一个短暂的时间空档。如空档期房产被司法查封或第三人异议登记的，现房抵押将无法办理，抵押权将面临丧失的风险。

施行“直接转抵押”政策的。具体如何转换？《房屋登记办法》未明确规定，造成实务中住建部门不知如何操作，故只能同时受理注销在建工程申请和现房抵押申请，如此一来，仍会出现类似空档期的风险。

就前述疑难问题，海南三亚住建部门的做法值得借鉴：为确保金融机构的担保权利不“悬空”，在房产初始登记阶段，国土部门会在大证“附记”一栏中备注在建工程抵押情况；在转现房抵押登记阶段，住建部门同意先不解除在建工程抵押，由抵押权人、抵押人递交现房抵押登记申请，现房抵押登记办妥后，抵押权人再申请注销在建工程抵押证明，实现无缝对接。同时，保证在上述事项办妥之前，不向企业核发大证。

（五）在建工程系按份共有财产涉及的抵押问题

以土地合作开发方式推进的房地产项目，在尚未竣工验收且办理房屋初始登记之前，因房产不具备分割条件，土地供应方和资金提供方常以按份共有方式控制在建工程。该种在建工程抵押，因征得其他共有人的同意。

（六）在建工程抵押同房屋网签备案登记如何协调的法律问题

1.现象。抵押物销售的，根据《物权法》191条 的规定，理论上，开发商要销售抵押房产应当提前清偿债务或先提存、垫付与销售房产合同金额相同的资金，抵押权人方可同意其解除房产抵押，进行房产的网签、备案登记。但实务中，住建部门要求抵押权人出具同意房产销售的函件，出函后，无须抵押权人同意，企业即可与购房人网签合同，如此一来，可能会造成抵押房产丧失优先权的风险，原因是，一方面，企业无须抵押权人同意就可网签合同，且无法监管购房资金去向。另一方面，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条 、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 》第17条 规定，购房人支付房款并实际占有的，很可能通过执行异议程序、不动产确权程序等，阻却抵押权的实现。

2.法律风险的防范措施。债权人、抵押权人很难在房产备案阶段控制抵押房产的销售及房款的去向、用途，故只有将监管前移至销售环节，才能有效控制抵押物，才能保证销售款项用于清偿贷款。具体方案是：一是，要建立、控制房屋销售的资金监管账户；二是，要持有在建工程对应项目的网签秘钥，确保“硬监管”。三是，建立严格的后续管理机制，如定期前往住建部门核对项目网签备案情况、向企业索取房源销售表、核对企业的财务报表等，确保“软监管”；四是，一旦企业在销售环节出现偷售、房款不入监管账户的现象的，抵押权人可向住建部门去函，申请对所有在押楼盘进行锁定，所谓的锁定即指在押楼盘将无法网签、备案，待企业问题整改完毕后，再行解除锁定状态。

以上，是对金融资产管理公司开展相关业务中面临“在建工程抵押”等法律问题进行分析、探讨。以上仅为实务经验的积累，望对相关工作有所帮助。

注释：

刘武元.房地产交易法律问题研究.法律出版社.2002.319.

谢在全.民法物权论.中国政法大学出版社.1999.584-585.

第45条 “税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”

“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”

“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，……人民法院不得查封、扣押、冻结。”