对《反垄断法》第十条第二款的一点思考

摘 要 我国现行的反垄断执法体系是国务院反垄断委员会统筹、指导、协调下的三部门条块分割执法状态，《反垄断法》十条第二款规定，国务院反垄断执法机构因工作需要，可以授权省级地方政府相应的机构反垄断执法权，但对于“工作需要”、“可以授权”界定不明确，在此基础上提出关于“工作需要”相关的考量因素，建议对“可以授权”进行立法上的细化，完善我国反垄断执法机构设置的意见和建议。

关键词 反垄断法 执法机构 工作需要 可以授权

作者简介：杨立高，云南财经大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-081-02

《反垄断法》自2008年施行以来，对我国市场经济的良性运行，预防与制止反垄断行为，无疑是诸多积极影响的。实施八年以来，对反垄断行政执法过程中的调查、审查、程序成为公众质疑的焦点，其执法主体也成为首当其冲的关注点。

《反垄断法》第十条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。从法学角度，主张从立法层面通过宪法、法律的方式划分中央与地方的权力归属与范围。反垄断法中如何划分权责是有详整的法律执法体系的，我国现有的反垄断执法顶层设计是在以国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作下形成的三部门各司其职、各管一块的反垄断执法模式。国务院反垄断委员会是国家层面议事协调机构，负责组织、协调、指导反垄断工作，自2008年9月审议《国务院反垄断委员会工作规则》开始运作；商务部主要是依法对经营者集中行为进行反垄断审查，并承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会具体工作，主要由其内设机构反垄断局来负责反垄断执法工作，其依据反垄断法和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》和《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》等规范性文件行使反垄断执法工作，其授权是在2009年《商务部关于委托省级商务主管部门做好反垄断相关工作的通知》中出现授权模式，但并不是以反垄断法中的“授权”的方式出现，而是以“委托”的形式出现；国家工商总局负责查处涉及垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争中不涉及价格方面的反垄断执法工作，主要由其内设机构反垄断与反不正当竞争执法局承担有关反垄断执法工作，其颁布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等规范性文件，其授权是在《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条中明确规定，授权以个案的形式进行，被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权；国家发改委负责查处涉及垄断协议和滥用市场支配地位、滥用行政权力限制竞争行为中涉及价格的反价格垄断执法工作，调查、认定和处理重大的价格垄断行为，开展市场价格行为监管工作，主要由其内设机构价格监督检查与反垄断局承担反垄断执法工作，其依据反垄断法和《反价格垄断规定》、《反价格垄断行政执法程序规定》等规范性文件进行反垄断执法，国家发改委通过部门规范性文件的形式，授权给予省级地方政府相应的机构，授权方式在《反价格垄断行政执法程序规定》的第三条和第四条，对查处涉嫌的价格垄断行为，国家发改委和省级地方政府发改委均可在法定职权内进行行政执法并委托下一级发改委部门实施调查。三部门都是反垄断执法的执行机构，商务部主要负责经营者集中行为审查；国家工商总局主要负责滥用市场支配地位行为、滥用行政权力排除限制竞争行为审查；国家发改委主要负责价格垄断行为审查。国内刘宁元教授指出，中国的行政执法架构有标新立异之处，在执法机构的数量上，除少数国家采纳多机构外，绝大多数国家均采用将反垄断执法机构通过法律的方式授予一个单一机构，另外我国通过法律的形式将职责一分为三，这与其他国家有多个反垄断执法机构的职责划分还不一致，其他多执法机构的均不涉及反垄断专门职责进行切割分配 。三部门看似分工明确，各司其职，社会中出现的各种垄断行为都可能被纳入到这个体系中去，被反垄断法执法机构所管辖。笔者认为随着职责的划分，就会出现一些新的问题，比如反垄断法第十条第二款关于“工作需要”以及“可以”授权的权限怎么处理的问题。

《反垄断法》第十条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。此规定从立法层面上对地方政府相应行政执法机构给予法律上的授权，省级地方政府相应机构的权力来源于授权而并非法定，并且其被授权的行政执法机构保留在省级地方政府相应的机构，并没有将执法机构延续到如同反不正当竞争法的县级地方政府的行政执法部门，我国的反不正当竞争法第三条第二款对县级以上人民政府工商行政管理部门给予了明文的规定，对不正当竞争行为进行监督检查，不难看出，其权力的来源是法律规定，并非与反垄断法的授权相同。反垄断法将省级地方政府相应的机构有关反垄断执法的行政权以“可以”的方式授予省级地方政府的相应机构，由此，相关的反垄断执法并非省级地方政府的法定权力，而是来源于国务院反垄断执法机构在“工作需要”情况下的“授权”，但规定对“工作需要”及“授权”的范围没有给出明显的界定，以至于现实执法中存在着一些问题。

一、 国务院反垄断执法机构因“工作需要”出现权力下移迹象

法律上对“工作需要”并没有给予一个准确的解释，法律的生命在于经验，行政执法过程中的诸多案件都会成为“工作需要”界定的依据和标准。执法过程中的管辖、定性、法律适用、证据方面的“工作”都会成为“工作需要”界定依据。以2014上海市商务委发布《中国（上海）自由贸易试验区经营者集中反垄断审查工作办法》、上海市发改委发布《中国（上海）自由贸易试验区反价格垄断工作办法》和上海市工商局发布《中国（上海）自由贸易试验区反垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断执法工作办法》来看，以下简称为“三个办法”，“三个办法”发布的文件中对权力的来源界定为“根据反垄断法、中国（上海）自由贸易试验区总体方案、以及三部委的规范性文件的授权而来”，无疑，其工作需要就是对中国（上海）自由贸易试验区的反垄断审查机制进一步转变，进一步探索事中事后的反垄断监管模式，无疑其对反垄断的监管目标是有积极意义的，但其背后的执法权限下移却成为一个值得考量的问题 ，“三个办法”给予了省级地方政府相应的机构和管委会反垄断执法权限，在未获“授权”、“委托”情况下，行使了部分反垄断执法权限。“工作需要”是否就能进行执法权限的下移，能够成为权力下移的理由亦值得商榷。

二、国务院反垄断执法机构对“可以”授权界定尚未清晰

根据反垄断法第十条第二款的规定，我国对反垄断法的执法体制是以中央事权为主的，国务院反垄断执法机构通过本机关自行执法与授权省级地方政府相应的机构执法相互结合的方式，来达到预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益的目的，通过借助地方政府的执法资源和行政力量来极大的完成既定目标，以云南省通信管理局牵头组织四家电信运营商达成协议为例，自2009年云南省通信管理局牵头四家电信运营商达成协议，对赠送的范围、幅度、频次等进行约定，并通过下发整改通知书等手段强制执行，这一行政垄断案件，2015年由云南省发改委依法对参与垄断协议的电信运营商进行了处罚，该案件虽然由云南省发改委执行并给予处罚，但依据反垄断法的规定，云南省发改委是事先得到了国务院反垄断执法机构国家发改委的授权，才能够进行执法行为，这种授权的方式很大程度上对制止垄断行为起到了很大的效果，以及2015年国家发改委自行执法的对美国高通公司反垄断调查和处罚，2013年国家发改委对一汽大众的价格垄断查处，2013贵州物价局和四川省发展改革委对茅台的价格垄断查处，这些国务院反垄断执法机构自行的行政执法或者其授权省级地方政府相应的机构对反垄断的制止和遏制，维护市场秩序无疑是有重要意义的，但国务院反垄断执法机构授权省级地方政府相应的机构其背后的“可以授权”无疑是值得研究的，《反垄断法》第十条第二款对“可以授权”的界定模糊，究竟“可以授权”中怎么理解“可以”是难以明确的。

三、对国务院反垄断执法机构反垄断执法主体的一点思考

笔者认为“工作需要”是指国务院反垄断执法机构在执法过程中考虑了执法效果的相关因素，诸如案件管辖便利、案件事实定性、法律适用、调查取证的便捷都会成为“工作需要”的考量因素，但基于法律的规定，执法主体权力仍应保留在反垄断法第十条的范围，不应有权力下移的倾向，考虑到反垄断法的立法背景，配置中央事权的高位执法机关无疑对反垄断执法效果是明显的，因此，对于“工作需要”仍应进一步加以细化，以防止执法主体因为工作需要，出现“权力下移”的现实状态。案件管辖、事实定性、法律适用、调查取证等一系列执法过程中涉及到的“工作需要”都可以授权，但应防止“授权”状态下，出现地方被授权执法队伍的长期“法定”状态。

“可以”是指国务院反垄断执法机构在执法过程基于一定的考量，反垄断案件的查处主体从法律规范的角度说，是授权性的规范。这种规范的特点是法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利，实施与否由国务院反垄断执法机构根据实际情况决定，《反垄断法》第十条第二款的规定，无疑是授权者对法律规定可以为之的授权，但“可以”授权在三部门的规范性文件中，并没有给予一个参照性因素。笔者认为，国务院反垄断委员会处于顶层设计，协调指导的地位，在一定程度上应进一步细化执法体系中反垄断执法授权的权限，加强和完善反垄断执法主体权限立法，形成系统的反垄断配套制度，更好维护市场秩序。

注释：

刘宁元.关于中国地方反垄断行政执法体制的思考.政治与法律.2015（8）.

参考文献：

[1]张若翔.我国反垄断法的结构变化与价值趋向.河南工程学院学报（社会科学版）.2015（2）.

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[3]张占江.论政府反竞争行为的反垄断法规制体系建构.法律科学（西北政法大学学报）.2015（4）.

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[5]薛刚凌.行政授权与行政委托之探讨.法学杂志.2002（3）.

[6]胡建森.有关中国行政法理上的行政授权问题.中国法学.1994（2）.