论著作权合理使用制度

2016-09-06吉卓烨

法制与社会 2016年7期

关键词：合理使用著作权

摘要合理使用制度起源于英国，完善于美国，是著作权法中的重要制度，完美地诠释了知识产权法的利益平衡功能。本文中，笔者将借鉴国际先进立法和司法实践，分析我国现有的著作权合理使用制度的缺陷，同时提出相关建议，以期完善我国的合理使用制度。

关键词著作权合理使用合理性标准

作者简介：吉卓烨，北京外国语大学，研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-050-02

一、合理使用制度的涵义

对于合理使用的概念，存在不同的观点：

1.“合理使用是指为了个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业，在不征求作者与著作权人同意，不支付报酬的情况下使用他人已发表的作品。”

2.根据著作权法的规定，著作权以外的人在法律规定的情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者名姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

3.“合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权。”

4.合理使用是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。

笔者同意第四种，因为它涵盖了合理使用的所有要点，且其落脚点放在了“行为”二字上。从文义角度来说，“使用”即私法主体的一种事实行为，“合理”则反映该行为之正当性。合理使用本质就是权利主体之外的他人实施的一种合法的事实行为，构成对著作权的限制，多数国家也将其规定在“权利限制”的章节中。

二、“合理性”如何独立判断

合理使用的范围一直争议不断，我国立法上也存在空缺。而美国在其1976年制定的著作权法中就明文规定了判断合理使用的四条标准，内容如下：尽管第106条和第106条A款中已规定，对版权作品的合理使用，包括通过复制件或唱片的复制，或者其他规定在该条中的方式，为了如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂使用而复制多份）、学术或研究，不构成版权侵权。但在任一特定的情形下，判断是否构成对作品的合理使用之时，都需要考虑如下因素：一是使用的目的和性质，包括该使用是为商业性使用还是为了不禁止的教育目的；二是版权产品的性质；三是使用的部分相对于整个版权作品的数量和实质性。未发表的作品自身将不能禁止合理使用的裁定，若该裁定是根据上述所有因素做出的。

（一）使用作品的目的性

应区分“商业性使用”与“非营利使用”。本制度初衷主要是防止与著作权人具有竞争关系的主体，以与著作权人类似的使用方式使用该作品，严重损害著作权人利益的情形。而对于个人非营利性的与著作权人也无竞争关系的使用则在合理使用范围之内。所以商业性的使用，就无法证明自己使用的正当性。当然，非商业性的使用也有不符合合理使用的情况。因为“商业性质的使用”在表述方法上是一种排斥法，“非营利的目的”则是一种归纳法的表述。也就是说，凡是商业性质的使用，就不能认定其构成合理使用；相比较而言，将所有非营利目的的使用，都推定为构成合理使用，在逻辑上也不够严谨。此外，也应当区分创造性目的和娱乐性目的的使用。创造性使用可以在原作品基础上产生更具价值的新作品，也不会对著作权人的经济利益造成直接的损失，还可以帮助原作的推广传播，所以创作性使用具有目的正当性，一般都构成合理使用。而娱乐性使用，有的国家则规定不属于合理使用的范围。

（二）被使用作品的性质

作品的创造性程度不同，受到的保护程度及对其合理使用的范围也不同。一般来说，对于虚构作品的合理使用要严于纪实作品。因为纪实作品反映的是历史事实和客观对象，它的表达方式有限，为保证事实真相的传播和公众的知情权，也需降低对它的保护。而虚构作品一般是作者依现有素材基于个人认知和理解创作出的现实中不存在的人和事，体现了作者的创作个性，故对它提供比纪实作品更多的保护。此外，也应当区分已发表作品和未发表作品。一般来说，合理使用仅限于发表作品。“发表”这一行为即可看作是作者希望作品进行传播的一种默认。而对于未发表作品，理论界通说认为，发表权一般应保留给作者。但笔者认为，在一些特定的私人场合中，应该允许对未发表作品的合理使用，当然使用程度应严格限制，同时如何在促进优秀作品的传播和保证未发表作品作者的发表权之间进行衡量，也需进一步研究和论证。

（三）使用作品的程度

该要素应当从数量和质量两方面分析。美国学者认为，“该要素要求我们将作品作为一个整体进行衡量和判定”，通常来说，“所使用的篇幅（或实质性内容）越多，就更会严重损害著作权人的利益，就无法证明自己使用的正当性，从而符合合理使用的要求”。对此，笔者认为，需要综合考量，“量”和“质”都不可偏废，但却有顺序之分。应当先看使用的内容是否为被使用作品的精华部分或实质内容，如果是，则可直接否定合理使用。若非，则再考察量的程度。看使用的量是否达到了使作品失去独立性的程度。

三、我国现行规定评析

（一）立法模式评析

我国《著作权法》将构成合理使用的十二种情形一一列明，而未对“合理使用”进行定义界定和规范，采用的是“具体列举的立法模式”，且是完全列举模式。这种模式明确具体，便于操作，但是面对快速变化的现实情况，无法及时做出回应，过于单一僵化。第二种模式为“概括的立法模式”，其在法条中并不会一一列出构成合理使用的每种具体情形，而是做出一般性规定。第三种模式则是吸取上述两种模式的优点，即“概括加列举”模式，此模式是通过一般性的条款对合理使用的概念及判断标准作出界定，同时列举合理使用的具体情形，笔者认为此模式既保证了法规的稳定性又能适应社会变化，建议我国予以采纳。

（二）现行具体条文的完善

1.个人目的的使用。我国《著作权法》第二十二条（一）：“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”。该条文过于简单，因此实务中很多人打着“合理使用”的旗号侵害他人的著作权。对此笔者认为可做如下修改：一、限定使用的目的。依上文分析，使用之目的，应分为创造性使用和娱乐性使用，娱乐性使用并非当然构成合理使用，故应删除“欣赏”，仅保留“学习、研究的目的”之使用。二、限缩使用方法的种类。目前法条中的“使用”二字被推定为任何主体都可以以任何方式而不受限制地使用他人作品，包括复制。众所周知，复制权是著作权中最基本的财产权利，它的有效实现与否直接决定着著作权人经济利益的实现。笔者认为可以借鉴俄罗斯联邦著作权法第18条的规定，将一些特定的对著作权人利益影响较大的使用方式，如复制计算机程序、影音复制图书（全部）等排出在合理使用防止之外。

2.对作品的引用。我国《著作权法》第二十二条（二）：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。对这一条款争议最大的就是“适当”的界定。日本学者将引用称作是合理使用中出现频率最高且留有疑点最多的问题。实务中经验如下：引用诗词类以外的作品，一般不能超过两千五百个字，或者引用的比例不能超过百分之十，如果是多次引用某一长篇诗词类以外的作品，则总共不能超过一万个字。笔者认为，对于适当性之分析，应综合分析引用内容在新作中的地位、引用作品与原作的关系等因素。第一，引用内容不能是原作的实质部分或精华内容，更不能对其全部内容的引用。第二，引用的内容与该创作的新作品之间有其内在的有机的联系，即该引用行为具有目的之正当性，是出于介绍、说明和评论作品的需要。最后，引用作品应该是完全独立的作品。

3.为了教学而使用。我国《著作权法》第二十二条（六）：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。各国都对教学和科研的合理使用做出明文规定。因对象不同，笔者认为应将二者进行区分，教学和科研是完全不同的活动。此外，为教学目的的使用限定在“翻译或者少量复制”范围内，条件过于苛刻，无法满足教学的多样性需求。对此，可借鉴他国立法，如英国《著作权法》就规定了“复制”、“表演”、“录制”等方式。笔者认为，可改为“为了学校教学，可通过翻译、录制、表演、广播、演绎或少量复制等方式使用已经发表的作品，但是不得外传”。而出于科研目的的合理使用，其范围无需改动。

4.基于免费对作品的表演。我国《著作权法》第二十二条（九）：“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。该款的适用分两个步骤，第一是判断表演方式。表演一般指直接表演，但随科技的发展，应该也包括间接表演方式。第二步是对免费的认定。从现有规定中来看，“免费”是指未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。但是司法实践中，出现过关于餐饮、娱乐等营业场所通过播放他人音乐作品印发侵权诉讼的案例。最终法院的判决认为背景音乐的播放需要支付费用，不构成合理使用。所以，笔者认为，应该将上述条款扩展为“该表演没有向观赏者收取费用，也不向表演者支付表演费用，且不具有任何营利目的”。

5.对汉语言文字作品的翻译使用。我国《著作权法》第二十二条（十一）：“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”。该款制定初衷是推动少数民族地区文化的发展，但笔者认为，其与世界公约不协调，对国内外作者差别对待，所以建议删除。

四、结语

法律是需要逐步完善的，我国著作权合理使用制度虽有不完善的地方，但也为日后的立法预留了空间。理论界已经意识到我国合理使用制度的问题，相信在总结我国的司法实践和借鉴其他国家优秀立法的基础上，我国的著作权合理使用制度能够越发完善，更好的发挥其利益平衡机制的作用。

注释：

沈仁干.关于对著作权的限制.中华人民共和国著作权法讲析.中国国际广播出版社.1991.199.

刘春田主编.知识产权法.中国人民大学出版社.2002.176.

郑成思.知识产权法通论.法律出版社.1986.124.

吴汉东.著作权合理使用制度研究（修订版）.中国政法大学出版社.2005.145，178，202，301.

Pierre N. Leval ： Toward A Fair Use Standard ， Harvard Law Review， V01 . 103，1990.

[日]古泽博.关于利用他人作品的著作权问题.日本《独协法学》.1977年10月22日.

参考文献：

[1]冯小青.著作权合理使用制度之正当性研究.现代法学.2009（4）.