专利强制许可制度在我国的变迁和完善建议

摘 要 专利强制许可制度是专利制度的重要内容。专利强制许可（compulsory licensing）又称非自愿许可（non-voluntary licensing），是指符合一定条件时，无需专利权人的同意，由国家有关部门，往往是司法部门或者专利行政主管部门依照法律规定，许可第三人使用其受法律保护的专利技术，包括生产、销售和进口等多项措施，被许可人须向专利权人支付一定的使用费用。

关键词 专利强制许可制度 变迁 专利技术

作者简介：高玮，工业和信息化部电子科学技术情报研究所，研究方向：知识产权。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-048-02

一、我国专利强制许可制度的发展和变化

（一）专利法

我国于1984年第一次公布专利法，历经三次修改，形成现有版本，各版本对“专利强制许可”制度都设专章进行规范，具体如下：

1.1984年专利法：1984年专利法的规定极为简单，仅规定了两种情形：

（1）专利人未在我国履行其积极实施专利的义务。

（2）依赖性专利。

1984年专利法确定了我国专利强制许可制度的基本框架，但其最大的缺陷是对强制许可理由只规定了上述两种。

2.1992年专利法：1992年对1984年专利法进行了第一次修订。此次修订的变化在于增加了构成专利强制许可的理由：

（1）合理条件下拒绝许可的强制许可。 这里我国的规定与TRIPS协议第31条b项第1段相同。但TRIPS协议中对申请主体的规定为：拟定的使用者，我国的规定明显更严格。而在接下来的第54条照抄了1984年的第54条，可以看出，该条是针对上述合理条件下被拒绝许可的情形下，举证责任负担的规定，但是前后关于主体的规定却不一致。第51条在规定申请条件时将主体限定为：具备实施条件的单位，而在第54条则规定负有举证责任的主体为：单位或个人。

（2）依赖性专利的强制许可。第53条关于依赖性专利的强制许可完全照搬了1984年的内容。

（3）国家出现紧急情况或基于公共利益的强制许可。 该条文内容与TRIPS协议第31条b项第二段接近。鉴于我国专利法修订时间为1992年，适逢中国积极申请“入关”，该条很可能参照了当时TRIPS协议草案的规定。

3.2000年专利法：2000年的专利强制许可制度的规定更严格：

（1）拒绝许可情况下的强制许可；规定在第48条中，照搬了1992年第51条的规定。

（2）国家出现紧急情况或者基于公共利益的强制许可；规定在第49条中，照抄了1992年的内容。

（3）依赖性专利的强制许可；第50条关于依赖性专利的强制许可，比之1992年的规定，对申请强制许可的后一专利的专利性要求更高。

（4）专利强制许可的程序、范围和期限。

2000年专利法第52条对1992年专利法第55条做出了重大的修改，规定如下：“国务院专利行政部门做出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。”

另外，该条文还对专利行政部门对专利权人的及时通知义务作了规定，并要求限定强制实施的范围和时间。

4.2009年专利法：2009年专利法的修订根据诸多国际条约，作出重大调整：

（1）合理条件下拒绝许可的强制许可；第48条完全改变了2000年专利法第48条的规定。其中之一就是此种情形并不单独构成在强制许可的情形，而是将其作为下面两种强制许可的前置程序。

（2）不完全实施的强制许可。

（3）反垄断的强制许可。

（4）国家出现紧急情况或基于公共利益的强制许可；第49条完全照搬了2000年专利法的第49条。

（5）依赖性专利的强制许可；第51条照搬了2000年专利法的第50条。

（6）两类对象的特殊规定。一是药品。2008年专利法增加了关于药品的特殊规定：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可”。二是半导体技术。仅限于“公共利益的目的”和“反垄断的目的”。

此外，2008年专利法还解决了笔者在前文中所述的“申请主体”与“承担举证责任主体”前后表述不一致的问题。

（二）专利强制许可实施办法

1.2003年版；2003年的《专利实施强制许可办法》（以下简称《办法》）。对2000年《专利法》的实施做出了进一步的规定，主要内容包括：

（1）由国家知识产权局负责受理和审查强制许可、强制许可使用费裁决和终止强制的许可的请求并做出决定。

（2）强制许可请求不予受理的理由。

（3）驳回强制许可的理由。

（4）强制许可终止的理由。

（5）强制许可请求的程序和形式要求。

办法使专利强制许可的实施更具操作性，但也存在诸多不足。

2.2012年版：2012年出台的《专利实施强制许可办法》（以下简称新办法）对旧办法做出了重大的调整：

（1）强制许可理由的变化。一是增加“为消除或减少垄断行为对竞争产生的不利影响”作为强制许可理由。该内容的增加实现了与《反垄断法》的配套和衔接。 二是增加“为了公共健康目的”作为强制许可理由。这是将2005年的《设计公共健康问题的专利实施强制许可办法》纳入新办法的一个体现。

（2）程序上的完善。一是对第14条规定的强制许可请求不予受理的理由作进一步完善，增加两种不予受理的情形：请求给予强制许可的专利权已经终止或者被宣告无效。自动终止的理由中也增加了上述情形。二是删除了原办法第9条第2款缴纳强制许可强求费和第21条缴纳强制许可使用费的裁决请求的规定。三是对各种制度期限进行了明确。

二、我国专利许可制度的问题

（一）申请主体的条件过于严格

“具备实施条件”的限定，限制了个人甚至于单位成为强制许可申请的主体的可能性。笔者认为我国可借鉴TRIPS是中的“拟使用者”这一概念，并删除“具备实施条件”这一限制条件。

（二）申请强制许可的事由范围狭窄

我国采用列举式对可申请的全部事由进行了规定，其照搬了TRIPS协议中的事由，并且在《专利法》以及《专利实施强制许可办法》中将其固定化。而不符合上述理由的，一律由国家知识产权局驳回申请。但国际条约都授权各国可自行规定强制许可的事由。我国进行封闭式规定，大大地限制了我国专利强制许可的范围。

（三）强制许可的程序过于繁琐

1.选择行政复议还是司法诉讼：从我国《专利法》第58条 和《专利实施强制许可办法》第41条 以及《国家知识产权局行政复议规程》第6条 可以看出，专利权人对于给予实施强制许可的决定不服的，既可以申请行政复议也可以进行司法诉讼。而专利权人或者强制许可实施的被许可人对于使用费的裁决不服的，则不可进行行政复议，只能进行司法审查。这种看似吸收了司法审查公正、最后救济性等特点，实则并不合理。

2.专利强制许可生效的时间不够明确：目前没有明确规定专利强制许可生效的时间。从现有的规定来看，如果就强制许可决定申请行政复议，在行政复议决定做出时强制许可生效；如果就强制许可决定提取诉讼，则只有等终审判决做出后该强制许可才生效。这会导致强制许可生效的日期无限后延。

（四）相关规定模糊，缺乏可操作性

我国《专利法》在制定中一般会借鉴国际条约的规定，这导致很多规定不具可操作性。

第一，《专利法》第54条中的“以合理的条件”、“在合理的时间”，就借鉴了TRIPS协议的内容，但未就何为“合理的条件”、何为“合理的时间”做出明确规定。

第二，第48条中规定“具备实施条件的单位或者个人可以申请专利或者实用新型的强制许可”，未就何为“具备实施条件”做出解释。

第三，第49条中，并未明确规定何为“紧急状态”，何为“非常情况”以及何为“公共利益”，界定模糊不清。

三、对我国专利许可制度的建议

（一）对申请强制许可的理由进行灵活规定

TRIPS协议第31条提出了给予强制许可的数项理由，但是又不限于其所列的那种，成员国仍有自主决定权。 笔者认为我国可增加兜底性条款。

（二）放宽对强制许可申请的条件限制

应该将申请主体放宽到任何人，建议取消“具备实施条件的”的限制。 同时建议针对第49条、第50条中规定的强制许可理由增加依申请颁布许可。

（三）简化专利强制许可的程序

1.司法法审查为行政审查：笔者认为应允许当事人就强制许可使用费的裁决提起行政复议。

2.合并强制许可的决定与许可使用费的裁决：现有规定将二者人为地割裂为两个程序，建议规定国家知识产权局在强制许可的授予审查程序中，充分考虑许可费的量度，在做出允许强制许可的决定时对专利许可费一并做出裁定。

3.明确规定生效时间。

（四）使现有规定明确化、具体化

为使专利强制许可制度更具操作性，应对专利法中“合理的条件”、“合理的期限”、“紧急状态”、“非常状态”等模糊概念做出明确解释。

四、结语

专利强制许可制度作为一种利益平衡机制，各国将其当成一种筹码要求专利权人降低产品价格，以保护本国利益，实际上政府很少颁布强制许可。而我国自我设限，比之国际条约，又提高了强制许可的条件，导致我国实际上尚未有过实施案例。因此，我国下一步的立法目标应是，放宽我国强制许可的实施条件，让该制度真正发挥维护我国市场秩序、保护公共利益的作用。

注释：

曹勇.专利强制许可制度研究.山东大学.2007.

《中华人民共和国专利法》（1984年版）第51条、第52条、第53条。

《中华人民共和国专利法》（1992年修订版）第51条、第52条.

林秀芹.中国专利许可制度的完善.法学研究.2006（6）.

张毅、耿萍、于丽娜.浅析《专利实施强制许可办法》的主要修改及其影响.中国发明与专利.2012（5）

《中华人民共和国专利法》（2009修订版）第58条.

《专利实施强制许可办法》（2012年修订版）第41条.

《国家知识产权局行政复议规程》第6条 对下列情形之一，不能申请行政复议：（4）专利权人或实施强制许可的被许可人实施强制许可使用费的裁决不服的。

王亚静.我国专利强制许可制度研究.重庆大学.2011.

林秀芹.中国专利许可制度的完善.法学研究.2006（6）.

周兴国.完善我国专利强制许可制度的立法思考.湖南师范大学.2012.