合同风险的若干内生性因素及其防范机制

摘 要 合同风险的产生有外生性和内生性的因素。合同风险的外生性因素包括合同管理、合同协商谈判过程、合同纠纷处理等因素；合同风险的内生性因素则主要来源于合同内容本身，即合同自身的特征与合同风险相关联，不同的合同类型与合同内容决定了不同的合同风险。本文从经济学的角度出发，分析了合同标的的专用性程度、合同内容的不确定性和不完全性、合同期限的时间跨度等若干合同风险的内生性因素，并提出了相应的风险防范机制安排。

关键词 合同风险 内生性 外生性

作者简介：叶珊瑚，广州汽车集团股份有限公司法律事务部部长，中山大学岭南学院世界经济专业博士研究生。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-022-05

一、问题提出

企业合同风险是企业法律风险的重要组成部分，企业合同风险防范是企业法律风险防范的重要内容之一。目前，关于企业合同风险的识别和评估主要从合同审核、印鉴管理等角度出发，或者着眼于合同谈判协商的过程，又或者着重于合同纠纷处理时的救济手段，进而从企业合同管理、合同风险内部控制及合同纠纷处理等方面提出合同风险的防范措施。

本文从经济学 的角度出发，认为合同风险的产生有外生性和内生性的因素。合同风险的外生性因素包括合同管理、合同协商谈判过程、合同纠纷处理等因素；合同风险的内生性因素则主要来源于合同内容本身，即合同自身的特征与合同风险相关联，不同的合同类型与合同内容决定了不同的合同风险。

合同风险的内生性因素很多，主要的因素有合同标的的专用性程度、合同的完全性程度、合同期限的时间跨度等。合同标的的专用性程度、完全性程度、合同期限的时间跨度不同，其法律风险的大小也不同，可以将它们作为合同风险的变量，这样，合同风险就是合同标的的专用性程度、完全性程度、合同期限的时间跨度等变量的函数。合同风险与前述三个因素等分别呈正相关、负相关、正相关的关系。本文运用契约经济学和法经济学的方法，按照提出问题、分析问题、解决问题的思路，分析了前述几个合同风险的内生性影响因素，并提出了相对应的合同风险防范的机制安排。

二、合同标的的专用性程度及其风险防范

（一）合同标的的专用性程度

合同标的的专用性程度是合同风险重要的内生性因素之一，合同风险与合同标的的专用性层度呈正相关关系，合同风险随着合同标的专用性程度的增加而增加，合同标的专用性越强，合同风险越大。

资产专用性概念的形成及其引入对交易行为的分析是从威廉姆森开始的 。具体来说，专用性资产是为支撑某种交易而进行的耐久性投资，它一旦形成，投资于某一领域，就会锁定在一种特定形态上，若再作它用，其价值就会贬值。资产专用性的实质是一种“套住”效应。一旦关系资产专用性投资做出，在一定程度上就锁定了当事人之间的关系，合同关系就会发生“根本性转变”，事前的竞争就会被事后的垄断所替代，从而导致“要挟”等违约行为的发生。也就是说，资产专用性投资提高了对市场交易伙伴的依赖性，合同标的的专用性程度越强，对交易伙伴的依赖性就越大，在没有制度阻拦的条件下，资产专用性投资较强的一方被交易另一方的违约行为损害的可能性就越大。

与一般投资不同，资产专用性投资一旦作出，撕毁原有的合同重新寻找合作伙伴需花费更大的成本，对于交易双方而言，合同标的的专用性程度与合同风险是直接相关的。一方面，在长期的、连续性的交易过程中，合同主体会因为利益的驱动而可能产生“要挟”、“敲竹杠”等等不诚信行为，由于专用性合同“套住”效应的存在，一方违约给另一方带来的损失远远高于非专用性合同。另一方面，合同标的的专用性也使合同双方对合同的再谈判和履行变得更加困难。合同主体往往会有违约冲动，在成本的核算上做文章，刻意提高或压低价格，又或通过关联交易对利润进行转移。专用性合同的违约风险尤其表现在大型复杂机械的零部件采购合同中和专用工厂的选址问题上。大型机械的零部件生产必须有专用性设备（即该设备用于次优使用时价值就低得多），而规模经济要求大量的分散投资，并且这种零部件的其他买主往往很少（因为是专用的），此时，合同双方都有保持交易的强烈要求，违约的损失也更为突出。在专用工厂的选址问题上，就近选址能减少运输和节省有关流程的费用，如减少库存、节约能源等。但一旦付诸实施，资产专用性投资者就不能再搬迁了（除非花费巨额费用），如要搬迁，合同双方就又需要订立一个双方均满意的、可操作的、能适应的补偿协议，因而，合同风险对就近选址的一方的风险显得尤为巨大。

（二）专用性合同的风险防范机制

1.合同关系向投资关系的转化：在法律经济学的观点看来，由于资产专用性投资合同风险的存在，导致被广泛提及的中间产品市场运行中的“交易失灵”，用公司等内部组织替代市场交换是更有效率的 。从资产专用性投资合同风险防范的制度安排来看，将合同主体之间的债法上的合同关系转化为投资者与企业之间的公司法上的投资关系，不仅有利于资产专用性投资合同不确定性和不完全性风险的防范，更有利于降低“要挟”、“敲竹杠”等合同风险。首先，公司组织有利于摆脱违约的困扰。专用性合同风险的来源之一是合同主体之间的信息不对称，合同双方均无法完全了解对方的生产计划、需求状况、销售数量以及产品市场，引发了合同主体在产品的价格博弈中占有可占用性准租的冲动，而合同关系向股权投资关系转化后，信息不对称问题得到了较好的解决，“要挟”、“敲竹杠”等行为不再具有经济效益上的激励，违约风险消除。其次，投资关系大大减少了缔约成本，专用性产品的供需双方合为一体，减少了专用性合同协商谈判、作出决定、达成有关协议及用明晰的语言签订各种合同条款的费用，减少了环境的不确定性和复杂性带来的合同变更的风险，并且，合为一体后，产品的流通费用较少，降低了缔约成本。再次，投资关系避免了专用性合同中的不履行、不适当履行及履行延迟问题。其四，解决冲突的机制更有效率，有利于纠纷解决的成本节约。此外，税收节省也是促使专用性合同关系向股权投资关系转化的一个重要的经济因素。

在合同关系向投资关系转化的形式中，合同风险是随持股比例和控制权的变化而变化的，一般情况下，若不考虑内部组织协调的效率问题，专用性投资的风险随持股比例的升高而降低，按风险从低到高的排列为控股形式、企业集团形式、交叉持股形式、共同控制形式和参股形式。总体而言，合同关系向股权投资关系转化，专用性合同的供需双方成为一体化的内部组织后，使专用性合同的违约风险大大降低。

2.履约担保与所有权保留制度：

（1）履约担保。专用性合同违约行为产生原因的经济学解释是为了获得可占用性准租，简单而言就是利益的驱动。因而，增加违约的经济成本也是降低专用性合同违约风险的有效途径。其中的一个思路就是为履约提供一种担保，使潜在的违约方要承担的赔偿大于其所能获得的收益。在实践中，特别是在特许经销合同签订的前期阶段，银行保函和第三人担保等形式较常被采用。

为专用性合同的履行提供银行保函或第三人担保，其对违约风险的防范是有效率的。因专用性合同双方的“套住”效应，一方的违约行为给对方造成的损失要远远高于一般合同的违约行为给对方造成的损失。在此情况下，银行保函或第三人担保提供了另一种保障，不仅加大了潜在的违约成本，并且，即使一方违约，守约方也能从第三方获得补偿，从而促进了交易。

（2）模具提供与费用摊销——所有权保留制度的应用。在为大型机械主机厂配套的零部件生产中，有关工装模具、专用的生产设备等往往是由主机厂提供的，这些设备因价值较大，往往由零部件厂商分期支付给主机厂或者分期摊销到零部件的价格中，在一定期限内所有权仍然归主机厂所有。这是所有权保留制度在专用性合同的具体应用。

《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这就是所谓的所有权保留制度。所有权保留作为一种新型的担保制度，在交易实践中，经常与分期付款买卖结合在一起。所有权保留制度对于专用性合同的风险防范在一定程度上是有效的。首先，其鼓励了零部件厂商的专用性投资，因为主机厂将有关工装模具、专用的生产设备也投入零部件厂，对于零部件厂的投资者而言，不但减少了投资的成本，也增加了对合同双方履行合同的预期。这种工装模具、专用的生产设备的投入相当于主机厂为零部件厂的专用性合同提供了一种担保，即在合同无法履行或完全履行的情况下，损失的不仅是零部件厂的专用性投资，也包括了主机厂的工装模具、专用的生产设备等资产的投入。并且，赋予了零部件厂一种期待权，即在价款分期支付完毕或一定期限的价格折让后，工装模具、专用的生产设备等资产的所有权归零部件厂所有，这对零部件厂的专用性投资无疑是一种激励。其次，作为一种降低风险的制度安排，所有权由主机厂保留，赋予了原所有权人取回权，这对于主机厂的风险防范也是一种有效的措施。再次，这种所有权保留的投资使合同主体的关系更加密切，增加了合同双方的违约成本，限制了合同主体的违约行为，降低了专用性合同的风险。

3.惩罚性赔偿制度：与专用性合同风险防范相关的另一个制度是惩罚性违约金。我国《合同法》在归责原则上没有采用过错责任原则而采用严格责任原则，因而在赔偿范围的确定上，采取了可预见性标准，即损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在规定损害赔偿的同时，我国还规定了违约金制度。违约金，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物 。尽管约定违约金的目的可有多种，然而从结果上来看，均可归结于两类，即惩罚性违约金与赔偿性违约金。在我国，通常是依违约金与损害赔偿能否并用，将违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。从《合同法》第114条的规定来看，第1款要求依据违约情况向对方支付违约金，第2款规定违约金与损失悬殊时可以请求人民法院或仲裁机构予以增减，在实质精神上是以赔偿性违约金为原则的；另外，第3款规定迟延违约金与履行义务的并存，确认了惩罚性违约金的合法地位。

对专用性合同的违约行为适用惩罚性违约金制度是必要的，一方面，这是由资专用性合同的特点决定的，一般情况下，专用性产品的供需双方都是唯一的，一方的违约行为对方造成的损失，远远高于产品本身的价值，还包括了之前对生产产品所需的厂房、机器设备和专用劳动力的投入。在某些大型机械的制造中，某一专用部件厂商的违约甚至会导致整个工厂的停产，特别是对于一些零库存的工厂，专用部件厂商的违约造成的损失是巨大的 。另一方面，专用性合同的违约行为并非都是根本违约行为，守约方的损失很难具体计算，此时规定惩罚性违约金，就是使违约方所要承担的违约赔偿大于违约到来的收益，从而提高违约成本，降低专用性合同的违约风险。

三、合同的完全性程度及其风险防范机制

（一）合同的完全性程度

现代合同理论首先区分了完全合同和不完全合同的概念。完全合同是指，合同主体能完全预见合同期限内可能发生的重要事件，并且愿意遵守所签署的合同条款，当合同主体对合同条款发生争议时，第三方比如说法院能够强制其执行。完全合同是建立在这样的假定条件上的。第一，合同各方都是有理性的个人。他们能按稳定的偏好进行选择，他们的选择受到预算或禀赋的约束，并在约束的条件下实现效用最大化。第二，缔约和履约的环境是完全竞争的市场，不存在外部效应，信息是完全的，每个缔约人都面对众多的买者和卖者，可以自由选择交易伙伴，交易成本为零。也就是说，合同伙伴的寻找、合同的谈判、拟订、执行以及合同纠纷的解决，都不需要花费时间和精力，不需要花费成本的。 完全合同是一种理想的合同，在实际交易中，由于合同主体的有限理性、外在环境的复杂性和不确定性、信息的不对称和不完全性、合同主体或合同的仲裁者无法证实或观察一切 等，就造成了合同条款的不完全，这种合同就是不完全合同。它包含几方面的内容，一是合同不可能将未来可能发生的事情包揽无遗，二是合同不可能将在所有事件出现时合同主体应采取的行动和权利义务表述全面，三是合同也不能用准确的语言在有限的条款中将所有事件表述清晰，四是仲裁者也无法在执行中将合同条款完全执行。

实践中，“敞口”合同是较常见的不完全合同，即只约定了合同的价格、数量等要件的确定原则，而没有具体量化，其中，又以价格“敞口”最为常见。

显而易见，合同风险与合同的完全性程度是密切关联的，一般情况下，合同条款越是完备，“敞口”越小，则合同风险越小，两者之间存在负相关的关系。

（二）敞口合同的风险防范机制

合同签订以后，合同双方都面临产品市场、原料和燃料价格、交通运输条件、税收法律调整等外部环境的变化，并且由于人的有限理性和信息的有限性以及缔约成本的存在，增加了“敞口”合同的违约风险。因而“敞口”合同的风险防范思路之一，是对“敞口”合同进行相对明确的条款安排和价格标准确定。

1.最惠国和非歧视条款：在无法对将来的价格做具体约定的情况下，规定最低的价格标准和确定原则是必要和可能的，方法之一就是订立类似最惠国和非歧视性的条款 。具体做法是，在未来价格难于最终确定的情况下，合同主体双方约定未来的产品价格不高于产品的供方销售类似产品给第三方的价格；并且，供方针对某一第三方的特殊高价不适用于产品的需方。

最惠国和非歧视条款常常适用于原油、天然气等供需合同中，在这些合同中，产品的需方往往需要对原油、天然气等产品的运输、管道建设等等进行长期投资，为了降低风险，需方的以下要求是合理和必需的。一是必需保证合同有足够长的期限，使投资能够收回；二是需要确定产品的价格在可预见的期间内不会脱离成本而猛涨或受供方随意提价的要挟。然而，这两种需求结合在一起，给产品的供方提出了一个难题，即市场环境是变化的，在这种合同中，产品的未来价格难于完全确定（因为成本、利率、汇率都会变化）；并且原油、天然气等产品的价格趋势都是往上的。此时，产品的供需双方都需要一个价格标准的条款，对未来产品的价格进行相对的固定。最惠国和非歧视条款，正好提供了一种未来价格的参照标准，使合同价格成为一种产品的可证实价格的函数，使未来价格的确定成为可能，它在一定程度上使不完全合同的需方降低了价格不确定的风险，而对合同的供方而言，最惠国和非歧视条款并非是对未来价格的限制，并未丧失定价的主动权，因而也是可以接受的。

2.价格确定指数：在不完全合同产品的未来价格确定中，一种流行的做法按照某种指数确定产品的价格标准，通常包括供给方指数和第三方指数。依照指数定价的做法是确定一个基准价格，其后随指数的变化而调整，变动条款将产品价格与可观察到的供给方成本相联系。

较常用的供给方指数是产品供方的利润指数，合同的双方约定供方产品的利润率，同时双方对产品的成本进行核算，成本加上利润即为该产品的价格。另一个较为常用的价格确定指数是第三方指数，常常采用的有行业平均指数。即在利润率的确定上，以行业平均值为标准；成本的确定上也以行业平均值计算。第三方指数是对供给方指数的修正，据此进行价格的确定减少了不完全合同双方的缔约成本，并且较供给方指数更为客观和公平，比较有效地解决了利润率确定和成本核算上的困难。

四、合同期限的时间跨度及其风险防范机制

（一）合同期限的时间跨度

对于合同风险而言，合同期限是一个重要的内生性影响因素。合同风险与合同期限的长短具有正相关关系，合同风险随着合同期限的延长而增加。

1.合同期限的长期化使合同主体产生重新协商的需要，产生合同的变更、解除和履约责任的免除问题：由于外在环境的变化，合同的继续履行对其中一方有利而对另一方则是一种损失，或者在合同履行的某些时点上，合同双方放弃初始合同而重新签订新合同对双方更有利。

一项研究报告显示，53%的天然气合同有随市场变化而调整的条款，以不同数据为基础的另一项研究表明，报告有31%的随市场变化而调整条款[比较布罗德曼（Broadman）和托曼（Toman），1986及克罗克和马斯特（Masten），1988]。后一项研究也报告22%的合同有重新协商签约的规定。一项有关煤炭合同的研究，也有与之相似的报告，有相当数量但远不是全部的合同可以重新签订（乔科鲁，1988，1990）。合同的时间长度也有相当大的差异。煤炭合同从1-50年不等（乔科鲁，1988）。天然气合同在1-30年不等，而平均在10-15年[克罗克和马斯特（Masten），1988] 。

2.合同期限的长期化使合同受不可抗力等外在因素的影响程度增加，违约风险增大：在较长的合同期限内，不可抗力等外在因素会使合同履行成为不可能，如因火灾、自然灾害、战争、货物禁运以及政府管制等情形导致合同无法履行。在此情形下，若履约的机会成本超过其收益时，合同一方会倾向选择违约，此类事件发生的概率与合同期限的时间跨度直接相关。合同期限的时间跨度越长，不可抗力发生的概率越大，合同主体运用不可抗力条款免责的可能性也就越大。

“理论和数据预测三种情形将导致诉讼行为的发生：（a）由于外在因素影响了他的实际履行能力，缔约的一方当事人欲解除履约责任；（b）一方利用缺少风险分配条款的机会而严重影响另一方的利益；（c）一方由于利润减少想终止契约，而不是像（a）所指的是由于履约困难。 ”

因此，合同期限的长期化的法律风险是显而易见的，它一方面使合同主体产生重新协商的需要，产生合同的变更、解除和履约责任的免除问题；另一方面使合同受不可抗力等外在因素的影响程度增加，违约风险增大。

（二）长期化合同的风险防范机制

1.合同解除制度：合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。合同解除有单方解除和协议解除、法定解除和约定解除之分 。《合同法》规定的一般法定解除的条件 ，大致有三大类型：一是协议解除的条件，二是不可抗力致使不能实现合同目的，三是违约行为。

长期化合同的法律风险之一就是需要面临外部环境的变化，合同解除制度对于长期化合同的法律风险控制是有一定作用的。一方面，协议解除赋予了合同主体自行协商解除协议的权利，容许当事人根据客观情况的变化对合同期限做出妥当的安排，这种权利是必要和有效率的。合同是双方意愿的契合和互惠行为，若非情况发生变化，合同解除对合同的任一方而言都是一种损失，而协议解除赋予了合同主体意思自治的自由，使合同主体相互之间能对这种损失进行合理的分担。另一方面，在合同主体一方发生迟延履行、拒绝履行、不完全履行、过错造成合同不能履行等违约行为情况下，赋予合同另一方主体法定解除权，一定程度上增加了合同主体的违约成本，限制了合同主体的违约行为，有利于维护长期化合同的稳定性。

2.责任免除制度：责任免除指的是在法律规定的免责条件下当事人对其不履行合同不承担违约责任。我国法律规定的免责条件主要有不可抗力、货物本生的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于个别场合。

对长期化合同而言，特别是在发生不可抗力的情况下，责任免除具有特殊的意义。在较长的合同期限内，不可抗力等外在因素会使合同主体的履约成为不可能。合同期限的时间跨度越长，运用不可抗力条款的可能性也就越大。在发生不可抗力的情况下，免除合同双方的责任，降低了长期化合同双方的成本和风险。

3.价格贴水：对长期化合同的风险防范进行条款设计和价格确定标准安排的另一个思路，就是为长期履约的合同主体提供一种价格贴水，更精确地说就是使未来价格大大高于平均可变（即可预防）成本以保证履约，使合同主体履约的收益大于违约所能获得的潜在收入。

这种未来贴水的现期贴现值必须高于潜在的违约主体可获得的任何财富的增加。这种对潜在的违约主体提供的这种长期价格激励关系将会消灭系统的违约行为。简单而言，价格贴水就是为长期化合同潜在的违约主体提供一种利益激励，使潜在的违约主体履约所获得的利益大于违约所能获得的利益。实践中，较常采用的价格贴水方式有销售返点、价格折扣和价格折让等。销售返点方式主要在特许经销中采用，即产品的制造商和特许经销商通过合同约定，特许经销商只能销售特许商品，不得经营其他品牌的商品，作为限制销售其他商品的补偿和销售的激励，按照特许商品的销售额给予特许经销商一定比例的利润返还，返还比例依据不同的销售额有不同的标准。在汽车4S店、化妆品专卖店、医药连锁店等等特许经销中，销售返点方式常常采用。价格折扣和价格折让方式与销售返点方式类似，也是依据销售额的多少给予特许经销商一定比例的利益返还。

销售返点、价格折扣和价格折让等价格贴水的方式提供了一种价格的激励机制，在这种机制下，潜在的违约主体若正常履约能获得一种利益补偿，若违约则丧失。因而，价格贴水的直接作用之一就是提高了合同主体的违约成本，降低了长期化合同的违约风险。

4.商誉制度：在长期化合同的履行过程中，合同双方的信息是往往不对称的，拥有信息优势的一方，就可能产生违约行为，为了获得更有利于自己的交易条件，故意隐瞒某些不利于自己的信息，甚至扭曲信息或制造虚假信息，从而使交易的效率受到影响。而商誉正是合同主体长期履约的诚信保证，在实践中，信誉良好的企业出现违约行为的可能性较小，信誉常常被等同于履约能力，在市场准入、人才引进、产品销售等方面拥有优势。商誉是社会公众对一种产品或一个企业的良好评价，决定着产品和企业的生命，决定着一个企业在市场中的地位以及进入的资格。而且，产品或整个企业的商誉反映的是企业家或职业经理人的商誉，这又影响到他们在经理人市场中的地位和价值，因而使合同主体违约的可能性降到最低。市场的一般规律是，一个企业商誉的美誉度与违约的可能性是呈反方向变化的，究其原因，是因为违约的收益远远低于商誉降低带来的利益损失。

商誉制度是对市场失灵和政府监管的一种有效的补充，其建立对市场中的种种不正当和不诚信行为，尤其是对长期化合同的风险防范作用是明显的，它使合同主体在履行长期化合同时，需要考量商誉的维护和违约对商誉造成的损失，这种考量客观上制约了合同主体在长期履约过程中违约的可能性。目前，中国人民银行已经建立了征信系统，借款人的借款记录和履约情况可以通过系统查询，这一系统对于商誉制度的建立具有借鉴意义。全国企业信用信息公示系统也于2014年上线运行，这是建立商誉科