如何看待大陆的刑事审判

徐艳阳

很多学者和律师都指出，中国刑法有量刑过重的问题。但事实上，重不重是一个相对的概念，主要看和谁比，比哪块。传统中国法律的刑罚有“笞杖徒流死”，和传统法律比，现行法律当然不算重。就是和西方比，应该也不会是所有的罪名都重。当然，整体上似乎是重一些，理念上冲突比较大的集中在死刑的适用上。

若不能确保刑罚的必定性，轻刑化是灾难

中国刑法和刑法适用上整体均偏重，既不好简单地把问题定位于量刑还是在定罪，也不好简单地归责于立法或是司法。

究其根本原因，是我们在基本理念和价值导向上，继承了中华法系和专政刑法。中华法系以法家思想为指导思想，“重刑轻民”是中华法系有别于其他四大法系的鲜明特点之一。“重刑”既表现在立法上“看重”，即倚重刑事法规而忽略民事法规，也表现在司法上“手重”，即刑事诉讼中能重则重。中华法系早在100年前就断档了，但文化基因的可怕之处即在于有些东西已经形成了民族的潜意识、无意识，即使你给予最大的提防，它也会在不经意间流露出来。

还有人认为，很多法官都有重刑倾向，但因为没有严格的数据支撑，我不敢随便下断言。如果真有这种情况，可以想象到的原因在于：其一，前述的传统刑法理念有其专政刑法理念的影响；其二，法官量刑宁重勿轻大约还有向公安、检察院和社会表白其打击犯罪不徇情的心态，如果比较严格实行办案责任制，那么法官心态应当会调整成宁轻勿重，以减少被追究责任的可能。

刑罚是最严厉的惩罚措施，东西方一样，人类走过了几千年重刑主义。其一，可以想到的残酷的刑罚，如凌迟、剥皮、炮烙都用过了，并没有解决犯罪，也没有较长期减少犯罪。其二、残酷是有上限的，不可能无止境地加大其残酷性。其三、刑罚本身就是破坏性的。其四，残酷的刑罚也在向社会传递仇恨、残酷、恐怖这些负面价值，会对社会教化有着不良作用。

正因如此，贝卡里亚甫一提出轻刑观点即产生了刑法学上的革命，直到今天我们还必须时时念叨他的名句，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”

人类文明的发展方向指引着我们刑法应向轻刑化发展，这是毋庸质疑的。但如果我们把轻刑化简单地理解为废除死刑，或者把原来判10年以上的犯罪改成判3年以下的犯罪，那是刑法学上的浪漫主义或称为幼稚主义。还是贝卡里亚刚才的那句话，我们可以放弃刑罚的严酷性，但我们能确保刑罚的必定性吗？从这个层面来说，我们在刑罚的必定性上还要做更多的努力。

脱离整体制度的改革，简单的轻刑化也容易背离实质正义。通常说，刑法是社会管理、国家治理的最后方法。如果社会管理、国家治理的其他方法都科学、完善，自然不必依赖刑法，刑法尽可能轻刑化，但若其他制度及实施没跟上，轻刑化是不会实现的，就算实现了那也是灾难。

量刑不公并非很严重

同案不同判的问题，我也觉得不是一个非常严重的问题。如果和考试阅卷类比，审案不是客观题，而是主观题，不可能有标准答案，如果有就可以不用法官判案，直接上机器就好。其一，世界上没有完全一样的“同案”，故不需要“同判”。其二，法官的裁量权是法官的职责和权力所在，如果没有了裁量权，也就没有了法官。当然因为不当因素滥用裁量权的除外。同案要不要同判的问题，涉及法学专业的题目是“法律适用统一性与个案正义”，这是一个永恒矛盾的问题，无限接近可以，但永不可解。

空间上，我们是个幅员非常辽阔的国家，各地差异很大，发展非常不均衡，与我国幅员差不多的国家不少是联邦，而我们是单一制国家，可能差不多的案子在这个地区环境下判重一些是适格的，而换一个地区就会给人以不正义之感。

时间上，我们国家近两百年一直处于大变局的动荡——就是改革开放这三十年，人们的观念发生了多么大的变化。1983年“严打”，非常小数额的抢劫可能就会导致死刑。今天呢？我们的刑事政策变化有多大？

我个人认为，量刑不公的案件虽然有，但并不多见，或者说很难特别不公。在我们国家的政治体制中，只有司法有着严格程序法管着，刑事诉讼法还特别严格。控辩双方公开对簿公堂，有罪无罪、罪轻罪重判决书都要有回应和论理。如果这样不公，哪样还能更公？

权势、金钱、人情对司法权的侵蚀，法官的性格、水平和个人把握的尺度有别，都可能会导致量刑不公。但量刑不公绝不像外界想象的那样严重。譬如：孩子上学按户籍住址决定学区，如果把这理解为一项法律规定的话，绝大多数孩子应当都是学区内的，少数可能是不正常入学的。不公的是多数还是少数？大概大家都会回答是少数。如果一个犯罪判轻了，其他正常判决的案子都会觉得自己的判决畸重，他不是在和法律比，也不是和平均值比，而是和那个轻的比，如果都和那个最轻的比，那么可以说其他案子都畸重。

近几年，我们推行了量刑规范化和程序化改革，基本上好量化的罪名都量化了，法官如同是一名会计，办案出结论基本就是机械地加减。意义应该有，一方面约束了法官，因为法官良莠不齐，这种约束有拉平的意义。此外，因为中国社会是人情社会，这种约束有规范的意义；另一方面，在司法没有权威的情况下，规定的越死越细，对法官也保护的越好。

前文说了，法律适用统一性与个案正义是有对立性的，统一适用的加大可能就会导致办案机械，在个案中失去正义。还有许多罪名无法进行量化的，这可怎么搞？因此量刑规范化是不可能全面铺开的。

但是，由于中国司法的权威仍然不够，法官的职业安全没有保障，我作为法官尽管会觉得裁量权是不够的，但同时也认为没有裁量权或裁量权小一些也很好。这个矛盾暂时还不好解决。