试论行贿罪中的“谋取不正当利益”

刘建峰

摘要：受贿罪与行贿罪是对向犯的关系，打击受贿行为的同时对行贿行为也必须严肃对待；在我国的现行法律规定中，“谋取不正当的利益”是行贿罪构成要件的主观要素。“不正当利益”既指“不正当的利益”，又指“不正当地取得合法利益”；根据这一构成要件要素的规定，行贿罪所保护的法益应当是公职的不可收买性。当然这一构成要件要素不可避免地存在不足之处，例如难以认定、容易形成错误的价值导向等，但是将“谋取不正当利益”作为认定行贿罪的前提，符合我国的国情、符合刑法的谦抑性原则，同时也有利于将受贿罪与行贿罪加以区分，因此这种做法是利大于弊的。

关键词：不正当利益；行贿罪；受贿罪

中图分类号：D9243文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）05-0046-02

近年来，反腐倡廉的工作进行得如火如荼，贪污受贿等严重违反党纪国法的行为成为了重点的打击对象。就受贿罪而言，一方面是国家机关工作人员不能洁身自好、经不住金钱的诱惑，另一方面是当事人不能遵守正当秩序、欲通过行贿等方式寻求解决问题的捷径。行贿罪是受贿罪的对向犯，二者属于广义上的共犯关系；只有对行贿罪有一个明确的认知、并且严厉打击收买公共职权以牟取私利的行为，才能从源头上刹住行贿受贿的歪风邪气。

一、不正当利益的法律界定

“谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件要素之一，属于行为人主观方面的范畴。根据相关司法解释的规定，行贿罪是指，行为人為了谋取不正当利益，向相关的国家机关工作人员给予一定贿赂、且达到一定数额的行为。刑法中的目的犯要求将行为人的主观意图作为犯罪成立的前提，例如走私淫秽物品罪的成立需要以行为人“以传播或者牟利为目的”作为前提条件。行贿罪同样是目的犯，如果行为人向国家机关工作人员行贿为的是谋取正当利益，则不构成行贿罪。因此在实践中，对“正当利益”和“不正当利益”进行严格的区分就显得至关重要。

一般而言，行贿罪中的不正当利益分为两种，即违法性利益和通过不正当手段取得的利益。前者是指，行为人所欲谋取的利益本身违反国家的法律法规和政策，例如行为人通过向海关工作人员行贿的方式躲避搜查、走私毒品。此种情形下，行为人的行贿行为和谋取不正当利益的行为可能分别构成行贿罪和其它对应的犯罪，而国家机关工作人员可能同时构成受贿罪与行为人所实施犯罪的帮助犯。

而不正当的手段则是指，行为人所欲谋求的利益本身是正当的，但是行为人通过行贿取得了一种更为便捷的方式，这种便捷的方式违反了正当的程序或者交易的公平性。例如投标人通过贿赂政府工作人员的方式使得自己成功中标、行为人通过贿赂获得尚未到期的工程款等。

利益本身违法和手段违法，可以分别理解为实体利益违法和程序利益违法。实体公正与程序公正是有机统一的整体，是法治建设工作的两个重要方面。因此，谋取不正当利益应当包括“谋取不正当的利益”以及“不正当地谋取利益”，这是对概念本身的扩大解释。

二、“谋取不正当利益”与行贿罪的法益侵害

根据客观主义刑法的结果无价值理论，犯罪的本质是侵害法益、刑法的目的在于保护法益。行贿行为之所以要被刑法所禁止，原因在于这种行为侵犯了刑法保护的某种社会关系。关于行贿罪所保护的法益，学术界则存在诸多不同的观点。

有学者认为，行贿罪所保护的法益是国家机关行使职权的良好秩序。国家机关的有效运行离不开正常的秩序和规则，而行为人的行贿行为打乱了原有的规则；也有学者认为，行贿罪保护的法益是多重性的，应当视具体情形而定。当受贿人所做的行为逾越了其职权时，行贿罪侵犯的法益体现为国家机关的正常活动；反之，当受贿人所做的行为并未逾越其职权时，行贿罪侵犯的法益是“良好的社会风尚”。

然而根据我国现行的法律规定，构成行贿罪的前提是要“以谋取不正当的利益为目的”作为前提，言下之意就是说，向国家机关工作人员给予一定钱财、谋取正当的利益的，不构成行贿罪。本来属于自己应得的合法利益，却要通过行贿的方式取得；这种行为容易对外界造成误导，让公众误以为“只有花钱才能办事”，因此给予贿赂谋取正当利益的行为同样侵犯了所谓的“良好风尚”以及正常的社会管理秩序，但是现行法律却不将其作为犯罪行为处理。由此可见，将“社会管理秩序”或者“良好社会风尚”作为行贿罪保护的法益存在一定疑问。

因此笔者认为，行贿罪真正要保护的法益，是国家公职的纯洁性和不可收买性。国家机关代表的是国家，维护的是广大人民群众的普遍利益；在管理国家事务的过程中，公职人员应当保持中立、不为外界的诱惑所动摇，始终坚持以法律为准绳。行为人通过利益的诱惑，打破了公职人员中立的立场，从而破坏了公职的纯洁性和不可收买性。

为了谋取自己的正当利益而行贿的行为，则没有侵害到行贿罪所保护的法益。例如，甲的儿子丙遭人陷害被公安机关逮捕，甲明知丙是无罪的，但为了丙能够免于被判处刑罚，甲向侦办该案的负责人丁汇去一笔巨款，要其设法使其子脱罪。后公安机关在侦查中发现该案系乙所为，于是将丙释放。该案中，甲向国家机关工作人员行贿，是为了让丙得到释放；而事实上丙的确是冤枉的，本就应该得到释放。侦查人员放弃对丙的关押是基于法律的规定和既有的事实，而不是因为收受了甲的贿赂。换句话说，甲的行贿行为与丙的成功释放之间并没有直接的因果关系。在此种情形下，丁行使职务的纯洁性和不可收买性并没有被打破，甲的行为并不值得刑法处罚。

三、将“谋取不正当利益”作为构成要件要素存在的问题

虽然我国现行法律明确将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件要素之一，但是学术界对这一规定仍存在诸多质疑，甚至有人主张废除这一项规定。事实上，将“谋取不正当利益”作为犯罪的构成要件要素，确实存在一些令人担忧的地方。

首先，在司法实践中，目的犯中行为人主观目的的认定存在一定的障碍。按照法律条文的规定，目的犯中的“目的”是否最终实现，并不影响犯罪的最终成立。也就是说，只要行为人抱着谋取不正当利益的想法实施了行贿行为、并且达到了一定的数额，就构成行贿罪。行为人实施的行贿行为可以通过银行记录等方式查出，但问题是，在行为人的目的尚未开始实现的时候，行为人所欲谋求的利益合法与否便无从得知。这不仅仅是行贿罪所面临的问题，也是所有目的犯的认定所面临的共同困境。

其次，行贿罪与受贿罪对向犯，也就是广义的共同犯罪，没有行贿也就没有受贿。就行为的发生时间而言，也是行贿在先、受贿在后（索贿除外）。虽然二者的犯罪主体不同，但是所侵害的法益都是相同的。因此要打击受贿行为，对行贿行为也要严肃对待。将谋取不正当利益作为成立行贿罪的前提，就意味着对行贿行为的打击力度会减小。因此可能会导致受贿的歪风邪气得不到根本的遏制。

最后，为了谋取正当利益而实施的行贿行为同样具有一定的社会危害性。刑法之所以规定受贿罪与行贿罪，目的就在于督促公职人员依法办事、公平对待每一个公民。行为人为了得到自己应得的利益而向公职人员行贿，表面上看并没有侵犯公职的不可收买性；但是这种行为容易引人误导、容易被效仿，从而产生错误的价值导向，从长远来讲，这不利于国家机关的公正执法。

四、将“谋取不正当利益”作为构成要件要素的重要性

“谋取不正当利益”这一构成要件要素确实存在很多固有的弊端，但是这些弊端并不是否定其价值的充分理由。法律条文本质上是社会意志的体现，难免存在漏洞和不足。将“谋取不正当利益”作为行贿罪的成立条件有利有弊，问题在于如何对利弊进行权衡。

笔者认为，在刑事诉讼过程中存在难以认定的事实属于正常现象，例如目的犯中的“目的”、未遂犯中的“紧迫危险”、“故意”与“过失”的认定等。司法工作人员并没有因为这些事实难以认定而将其置之不理，而是通过对侦查手段的改进以及对证据规则的合理利用，使得真相得以浮出水面。应然与实然之间的差距需要尽最大努力去弥补而不是放弃，对于“谋取不正当利益”这一主观目的的认定也是如此。

除此之外，将“谋取不正当利益”作为行贿罪的成立前提还具有以下几个方面的原因：

第一，将“为了谋取正当利益”而实施的行贿行为不作为犯罪来处理，符合我国的基本国情和社会观念。我国是有着官僚主义传统的国家，公职人员处于相对强势的地位、而老百姓处于相对弱势的地位。因此，中国的老百姓办事，一方面讲法律、将规则，另一方面也讲人情，“有关系好办事”已经是很多中国老百姓的共识。因此总是有人选择以行贿的方式来获得自己应得的利益，他们这样做或许是出于对法律的无知，也或许是因为对公权力缺乏信赖；这种传统的观点确有偏颇之处，但是在一定程度上也是可以理解的。假如将这种行为认定为犯罪，对于一部分国民而言，这将会超出他们的预见可能。

当然并不是说，法律认可或者鼓励这种“花钱办事”的作风。在法治社会，当自己的合法利益受到威胁或者现实侵害时，应当通过法律的途径来加以维护；而通过行贿来维护合法利益的行为并非上策。对于这种行为，一方面不能通过刑罚予以过分打击，另一方面应当加强国民教育，增强国民的法治觀念、引导国民摆脱这种官僚主义的落后思想。

第二，这样做有利于将行贿罪与受贿罪进行区分。行贿罪与受贿罪是两个不同的罪名，不应当将二者进行混淆。受贿人往往掌握着支配权，相对于行贿人而言处于强势地位，因此对受贿人的要求应当严于行贿人。如果行贿的人一律构成行贿罪（达到一定数额），受贿的人一律构成受贿罪，那么行贿罪与受贿罪之间仅有数额认定上的差别，这不足以体现行贿罪与受贿罪所造成的社会危害性的差别。

第三，这样做符合刑法的谦抑性原则。诚然，无论何种目的的行贿行为，都或多或少具有一定的社会危害性。但并不是所有具有社会危害性的行为都是值得刑法处罚的行为。将谋取不正当利益作为行贿罪的成立前提，能够限制惩处范围、节约司法成本、防止刑罚权的滥用。

总之，对于行贿罪的认定范围应当局限于“为了谋取不正当利益”的行贿行为，对于“为了谋取正当利益”而行贿的行为应当通过刑罚以外的方式进行引导，因此我国现行的法律规定是合理的。而要解决这一主观目的认定本身存在的难题，既需要司法实践中加强对证据规则的运用，也需要通过立法的不断完善来弥补制度设计上的缺陷。

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责任编辑：杨国栋