论我国手游的著作权保护

河南财经政法大学民商经济法学院　詹启智 樊帅洲

论我国手游的著作权保护

河南财经政法大学民商经济法学院詹启智 樊帅洲

近年来，手机游戏（简称手游）产业发展迅猛，预计到2017年，我国将成为全球最大的手游市场。但自2003年广州市保利达软件科技有限公司诉广州讯龙科技有限公司索赔300万元的我国首例手游版权纠纷案以来，至2015年手游版权纠纷已成为我国版权纠纷案件的新类型。手游作为一个非常重要的数字内容领域，司空见惯的手游盗版侵权现象非常严重，已然影响到了一个产业的创新与发展。

一、 手游产业发展与存在的问题

最近几年，随着移动通信领域的飞速发展，智能机不断普及的同时手机用户也呈几何增长。随着无线网的普及与升级，手游也呈不断普及的姿态进入人们的视野。

（一）手游产业的发展

游戏是人们的终身伴侣，是人类的天性。手游是指运行于手机上的游戏软件，它要求用固定的手机程序Java语言或C语言编写完成。手游作为人们在闲暇零碎时间享受生活的体验，对稳定社会具有重要意义，并因其游戏内容的独特性和便利性，吸引了庞大的众多玩家，逐渐发展成为一个新兴产业。

随着社会的发展，手机也在变的越来越智能，手游也进入了一个全新发展的阶段。据《2015我国游戏产业报告》，2015年，我国游戏用户达到5.34亿人，同比增长3.3%；其中移动游戏市场实际销售收入达到514.6亿，同比增长87.2%。因此，手游在我国已发展成为一个庞大的新兴产业。

我国手游产业发展空间巨大。从国家方面看，变异系数可以反映省间互联网普及率的差异，也可以揭示市场发展的空间。据cnnic发布的《第35次中国互联网络发展状况统计报告》披露，我国互联网普及的地区差异呈现稳定的下降趋势，截至2014年12月，互联网普及率的省间差异为0.24，相比2013年下降了0.01。因此，我国手游产业在未来一段时间还有非常大的发展空间。

我国手游产业发展后劲十足。我国在推进互联网全面普及的工作中取得显著成效。我国政策开始向游戏产业倾斜，手游自然也在游戏产业中发展前景不言而喻。同时，我国正在加快网络、通信基础设施建设和升级，扩大覆盖面积提高网速，这些都为手游的发展提供了重要的推动力。

（二）手游产业发展存在的问题

手游不是凭空而来，而是开发商多少个不眠不休的日夜，用脑力创造出的文化产品。但在手游市场的供给侧和需求侧分别存在不同的问题，影响了我国手游产业的创新与健康发展。

1.手游开发商盗版事件频发，影响产业健康发展。开发商其本质就是商人，以逐利为本，而趋利性是我国手游行业混乱的重要原因。我国手游发展刚刚处于初期阶段，大小开发商质量参差不齐，有的小公司为了更快的进入市场，获得利润，不愿投入时间和金钱开发游戏，而是采取盗版的方法利用别人的手游，或仅仅换个装潢，造成手游版权侵权案件频发，且愈演愈烈，严重的影响了手游产业的创新与发展。

2.手游免费午餐受青睐。手游用户付费意愿较低。我国目前的手游用户的付费意愿比较低，这和我国的基本国情息息相关。经济发展的不平衡，使人们很少愿意把金钱花到手游上，更多的人愿意做个免费玩家。但不乏有少数有钱的玩家愿意付费消费，但中下层断层，人均较少。相较于国外，我国的付费在人均上低于美韩等国水平，付费意愿低，这必然导致大部分中小手游开发商的资金回笼缓慢，进行再次开发举步维艰，缺乏自有资金支持，易造成产业资金对外依赖症，影响到我国产业发展的独立性。

开发商和手游用户是手游产业发展的两侧，即供给侧和消费侧或需求侧。供给侧是手游产业发展的领航者，需求侧是我国手游产业发展的社会基础。手游产业发展的两侧存在的问题，从根本上都是手游版权保护问题。开发商或因罔顾版权法为利为之，手游用户则主要为缺少版权意识只愿接受免费午餐。为此，解决我国手游产业发展中存在的问题，必须从加强对手游的可版权性认识、强化版权保护等方面入手。

二、 手游的作品可版权性与作品归类

（一）手游是具有可版权性的作品，是具有商业价值的商品

手游是开发商根据市场需求设计、开发的一种产品。这种产品是开发商某种思想、理念的表达，是作品。手游作品要获得著作权法的保护，须成为著作权法保护的“作品”。为此手游作品须满足“独创性”和“能以某种有形形式复制”即可复制性两个条件和不属于著作权法不保护的作品范畴。

独创性是构成著作权法保护的作品的实质条件，抑或是作品获得著作权法保护的实质条件。作为构成作品的实质要件，独创性要求作者必须独立创作，不得抄袭他人表达；独创性通常的外在表现为其作品必不同于其他以往的作品，即独创性是一作品区别于他作品的本质特征。手游的开发是一种智力创作活动与行为。开发或创作离不开开发者脑力的投入，开发出的手游，属于智力成果。因此，开发商独立开发而不是抄袭他人即自行研发的手游，具有独创性，具备作品可版权性的实质条件。

可复制性是作品具有市场性，即满足公众需要的重要基础和条件，是作品具有经济价值的前提，是著作权法保护的财产性权利的重要基础和来源。手游作品自产生时起即具有数字化表达形式，又被安装或下载到手游用户的手机存储器内供玩家使用或消费，安装、下载等即为复制，因此，手游具有广泛的复制性，符合受著作权法保护的作品可版权性的可复制性的市场化条件。

著作权法不予保护的作品，在我国著作权法第5条中明确规定，仅包括法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文与时事新闻，历法、通用数表、通用表格和公式三类。手游显然不在我国著作权法保护范围排除的作品之列。

因此，开发商独立开发的手游作品，具有版权性，依法可获得我国著作权法的保护。手游作品是具有商业价值的商品，独创性是手游作品的价值源泉。

（二）手游作品的归属类型

手游是动漫、视听、音乐等作品的集合。但并不能归入其中任何作品类别之中，而应当归入计算机程序之中。手游作品对计算机程序概念提出了挑战。

1.手游作品与动漫（视听）作品。动漫是漫画与动画的合称，动漫形象初始的表现方式可能是一张张画，多个图片连起来，反应出形象总体的性格、姿态和容貌等印象，是通过线条、颜色的应用，不再是抽象的概念，而是特定化的具体形象。动漫作品并不是一个准确的法律概念，动漫作品中的漫画，可以归类美术作品的范畴，动画则应归类于电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品，在国际上被称为视听作品之中。单独的一张漫画，构不成动漫作品，因此，动漫作品本质上是动画，是视听作品。

手游的开发一般离不开动漫，例如，腾讯买了火影的IP，开发出《火影忍者》这款手游。游戏中具有美术作品特性的人物形象可以单独实现其版权价值。手游《火影忍者》中的故事、场景、人物、界面、技能的设计等都来源于动漫《火影忍者》，玩家玩手游，有时候更多的是种情怀，是对童年的怀念。虽然对于手游动漫形象著作权的侵权行为，我国的司法实践应当给予更强有力的保护。但手游作品部分与视听作品具有近似性——正因为如此，美国知识产权方面的白皮书建议把游戏作为视听作品来保护，我国也有学者认为游戏应视为视听作品予以认定，但作为总体手游具有不同于视听作品的不同特征，因此，将之作为视听作品有失偏颇。

2.手游作品与音乐作品。音乐指用有组织的乐音来表达感情、反映生活的艺术，它的最基本的要素是节奏和旋律。音乐作品是著作权法保护的客体之一，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品。因此，音乐与音乐作品完全不同。音乐作品是音乐之源，我们听到的音乐，是对音乐作品的表演。

以腾讯自主研发的音乐节奏手游《节奏大师》举例，此游戏以音乐为主体，音乐数量种类多种多样，这些歌曲应当得到音乐著作权人或录音制品制作者的许可的，开发者把传统的音乐转化成数字格式储存，可以用互联网或无线网络来传输的音像载体，游戏者在玩游戏的时候，通过提取数字、复制来完成游戏，符合数字音乐的特点。对手游中涉及的音乐作品，当别的开发者以类似的方式开发类似的游戏的时候，虽然可以从数字音乐版权的角度来维权，但手游涉及音乐作品并不等于手游可以归入音乐作品，正如电影中涉及音乐作品，并不能将电影归入音乐作品一样，手游并不能归入音乐作品之中。

3.手游作品与计算机程序。我国《计算机软件保护条例》规定，“计算机程序”是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动转成代码化指令序列的符号化指令或者符号化语句序列”。手游是通过手机运行的软件，从本质上看，手游作品是由程序实现的，能在电脑上下载、运行。因此，我们通常可以将手游视为《著作权法》中“计算机软件”或著作权法第三次修改草案送审稿中的“计算机程序”这一类别的作品。从各国的实践可以看出，一般还是当作计算机软件或程序进行保护的。因此，手游应当纳入我国计算机程序的保护轨道之中。

但手游作为计算机软件或程序进行保护，对计算机程序这一著作权法范畴提出了挑战：计算机程序概念的外延具有极大的时代局限性。手游产业的发展，对计算机软件或程序的本质提出了新的拷问。笔者认为，计算机程序概念有向信息处理程序这一具有更大包容性的概念发展的趋势。

三、 借鉴国外经验，加强我国手游版权保护

加强我国手游版权保护，既要借鉴国外先进经验，又要结合我国国情，采取切实可行的措施。

（一）国外手游版权保护主要经验

1.美国立法与维权执法并重，营造良好环境。据有关数据，在美国，网游业已经连续4年超过好莱坞电影业，成为全美国最大的娱乐产业，手机网络游戏销售利润大幅度提高，和网页社交类游戏一起占到了总收入的1/3。美国的游戏产业保护，主要体现在立法规章、维权执法两个方面。在立法规章上，颁布大量的法律，例如1997年《反电子盗版法》、2004年《打击有组织盗版战略》、2008年《优化知识产权资源和组织优先法案》等法案，提高保护版权等知识产权方面的效率。在维权执法上，由全国知识产权执法协调委员会每年提出《向总统及国会报告知识产权执法及保护说明书》，全面加强对内外知识产权的保护。在打击盗版方面，不仅联邦政府有职责，而且也是各个知识产权协会的主要任务。并且法律严格，手段有力，成效显著。这都为手游知识产权保护的发展，营造良好的环境。

2.韩国以专门立法强化对游戏产业的保护促发展。韩国游戏产业发展比较成熟，手游行业也不例外，数据显示，2014年，韩国智能手机突破4000万台，普及率高达80%。手游市场进入黄金爆发期。韩国手游市场已经达到2.4兆韩元，也就是136亿人民币。手游想要发展，离不开对网络的硬性要求。根据2015年2月亚洲经济相关调查，韩国网络稳定性高，网速快，为游戏产业创造了高质量的网络环境。韩国手游产业飞快发展，离不开韩国政府对人才的培养、对文化产业的重视以及对版权方面的保护。韩国很早就认识到文化产业的重要，最早可追溯到1960年代，1980年代中期又将文化产业提升到国家战略的高度。韩国政府不断顺应发展潮流，制定了《游戏产业振兴法》等相关法律，强化游戏产业保护，为手游产业的发展，创造一个良好的外部环境。韩国企业在竞争中发展壮大，以市场需求为导向，为手游发展奠定基础。这些措施都促进着韩国游戏产业的发展。

（二）我国手游的版权保护

1.政府支持手游产业，强化平台商责任。手游产业发达的美韩，国家对手游产业的法律支持和维权执法等至关重要，这是手游发达国家的成功经验，值得借鉴。为此，规范手游市场，加强手游产业保护，须做好下列工作：（1）政府需要不断健全完善的法律法规，构建合理的版权服务平台。（2）对于手游创新可以通过减免税收进行支持，提供宽松的外部环境，激发民族手游创新的热情。（3）积极与世界组织合作，共同打击互联网侵权，学习他国先进经验，以长补短。（4）加强执法打击力度，做到有法可依，有法必执，建立完善监管体系，加强部门间的合作，严厉打击盗版。

2.加强行业自律，是手游版权保护的基础。开放商是侵权的重要主体与源头。因此，我国加强手游版权保护，开发商加强行业自律是减少侵权的重要措施。对于手游开发商来说，制作游戏是为了牟利，优秀的游戏一定会占领市场，获得巨额利润。加强行业自律，最重要的是要尊重行业中同行的创造性劳动，尊重他人的著作权。加强行业自律，还要将抄袭剽窃他人手游视为行业之耻，同时鼓励行业内进行技术共同开发，鼓励创建手游品牌，鼓励创新，在行业内实施创新驱动发展战略，将创新与我国传统元素结合起来，开发特色手游作品，例如，在手游开发中加入我国传统元素，既增强了手游的画面感和体验感，增加了游戏的趣味性，也可以在一定程度上增强我国文化影响力，而且还能把传统文化与现代生活方式紧密的结合起来，让传统文化的发展也能与时俱进，［11］中华历史源远流长，随便截上一段就可以做一个手游，再如人物设计上可以借鉴汉朝或者唐朝的人物特点，或古代人的生活方式，加入到手游开发中，可以把手游主题定义在任何一段历史当中，再进行发挥创造，这就是游戏特色，有了这些特色才能最终吸引观众，开发的手游也可防范版权侵权的问题。

3.增强玩家版权保护法律意识，是手游版权保护的根本。玩家是手游开发商的衣食父母，一款游戏想要赚钱，市场是根本，但我国多数玩家的免费午餐消费习惯是我国手游产业发展的天敌。究其原因在于玩家并未认识到手游作品依法享有版权，是具有交换价值的商品，免费午餐无异于乞丐消费，巨量的乞丐消费使手游市场缺少发展的动力与基础，必然影响到玩家长远游戏利益。因此，增强玩家版权保护意识，是手游保护的基础和产业发展的市场条件。同时，手游玩家版权保护意识的提高，他们又可以成为手游版权保护的生力军。玩家涉略的游戏多种多样，不同的玩家群体构成了手游市场主体。玩家是侵权盗版手游的第一知情人，玩家自觉抵制盗版，粗糙烂制的手游，是手游健康发展的保障。为此，需要开放手游侵权举报系统，并对举报人由被侵权者给予合理报酬，被侵权者可以向侵权者追偿。运用群众（玩家）的力量和调动群众（玩家）的维权积极性来保护手游版权。

4.提升手游版权力度，增强侵权成本。手游侵权频发与我国知识产权保护司法环境也是相联系的。我国长期以来对知识产权保护不足，侵权成本低。权利人往往还赢了官司赔了钱，这种司法保护状况，无疑是在纵容侵权。因此，加强司法保护力度，通过司法剥夺侵权者再侵权的能力，使侵权者不敢侵权更不敢再次侵权，是我国手游产业健康发展的司法保障。