新类型重大法律纠纷的应对策略

蓝 航

（中国石化广东石油分公司，广东 广州 510726）



法务透视

新类型重大法律纠纷的应对策略

蓝 航

（中国石化广东石油分公司，广东 广州 510726）

本文认真分析了当前新类型法律纠纷的性质及成因，提出了一系列应对纠纷发生后的相关策略，并特别强调要做好法律纠纷的事前防范和风险控制工作。

法律；纠纷；纠纷解决；风险

由于国内经济增长势头放缓、实体经济下滑、房地产库存严重、股价大幅下跌、银行信贷明松实紧，民间信贷资金链条进一步收紧等原因，不少企业资金链条极度紧张甚至断裂，原先很多掩盖的问题一一浮出水面甚至集体爆发，国企也不可避免地受到影响。一时间，保理、应收账款质押、循环贸易融资等以前闻所未闻的纠纷频频出现，动辄上千万的标的，给国企造成了困扰，甚至使企业面临遭受巨额损失的风险。如何正确应对这些纠纷，最大限度维护企业利益，成为现阶段乃至未来一段时间国企法律工作者的艰巨任务。

1　新类型法律纠纷的性质及成因

1.1 保理/应收账款质押的纠纷

目前国内常见的保理/应收账款质押业务指的是，卖方将其向买方销售商品、提供服务或其他原因所产生的应收账款，转让/质押给保理商（银行等提供保理/质押服务的金融机构），由保理商为卖方提供应收账款保理融资、商业资信调查、应收账款管理催收或坏账担保的综合性金融服务。

保理和应收账款质押业务的操作流程基本一致，金融机构基本将他们视为同类业务。但两者的法律性质不同，承担的责任也不同。保理实际是债权转让行为，表现为应收账款转让，买方大多数时候承担的实际是按约定支付到金融机构和卖方指定账户上的付款责任，类似担保但又不是担保。应收帐款质押属于担保的一种，适用普通担保的规则。正常的保理/应收账款质押的基本流程如图1。

按照保理商是否对卖方具有追索权，可将保理分为有追索权保理与无追索权保理；按照应收账款转让时是否预先通知买方，可将保理划分为明保理和暗保理。有追索权保理业务是指在保理商受让应收账款后，如果卖方到期未付或未足额付款，则卖方无条件按双方约定的价格回购应收账款的保理业务，即对卖方有追索权。无追索权保理业务是保理商受让应收账款后，如卖方不能足额支付到期应收账款，由保理商在其为卖方核定的信用风险担保额度内，承担全额付款责任的保理业务。明保理需要预先通知买方或经过买方同意才能成立。在实际操作中，保理商一般都需要到买方所在地进行面签，并拍照甚至录像，保理商的风险较小，但买方风险较大，这是国内金融机构开展保理业务的基本模式。暗保理不需要预先通知买方或经过买方同意，卖方与保理商达成一致签订协议即可成立，保理商风险很大，国内金融机构现已基本不采取此种保理方式。

图1　正常商业关系保理图

根据以上正常保理的流程，似乎各方都没有什么风险，是多赢，卖方提早收回了货款，买方延迟支付货款，金融机构获得了利息收益。但如果把保理/应收账款质押放在“过单”流程中（即卖方卖给买方，买方再卖给卖方控制的指定“下家”，“下家”再卖给卖方或至此结束），就会发现，卖方既要支付保理商手续费，又要支付每次过单的差价，乍一看基本是赔本赚吆喝，但他的真正获利点是融资。卖方最终目的是将保理商的预付款套出来另行使用，以达到变相融资的目的。常见的手法是，在卖方完成第一次应收账款保理/质押手续后，第二次发出《委托付款函》等类似的文件，变更第一次的付款账户，要求买方将货款支付到非保理商指定的账户，最终达到融资自行使用的目的。具体流程如图2：

图2　卖方通过保理套取货款关系图

但这种做法也存在风险：一是具有巨大的迷惑性，容易引发民事法律风险。保理实际上是一种债权转让，按照我国的法律规定，债权转让只需要债权人通知债务人即可生效，生效后原债权人就丧失债权人地位。即卖方通知买方应收账款转让后，该笔货款的权利人不再是卖方，而是保理商，此时卖方丧失了债权人资格，买方应按照保理商的指示付款，而不再是按照卖方的指示付款。这是保理业务最容易迷惑人的地方。一旦收到保理类通知后，买方此时如仍按卖方新的指令付款，一旦卖方无法按期还款或保理商有理由相信卖方无法按期还款的，则买方很可能成为被告，被保理商要求偿还贷款或保理的应收账款及其利息。三是存在刑事法律风险。违规的保理业务视情节可能涉嫌骗取贷款罪和虚开增值税专用发票罪等罪行。

1.2 循环贸易模式纠纷

此类纠纷主要有连环闭合贸易融资和同一实物多次抵押融资两种类型。

连环闭合贸易融资是指，借款方为达到融资目的，无实物流虚构贸易或同一货物多次交易，形成闭合循环，利用交易过程中付款的时间差，套取货款使用，以达到融资目的的行为。具体流程见下页图3。

同一实物多次贸易融资是指资金需求方为达到融资目的，同一实物多次交易，直接向金融机构多次贷款，或利用交易过程中付款的时间差，套取货款使用，以达到融资目的的行为。具体流程见图4。

图3　连环闭合交易流程图

图4　同一实物多次循环贸易融资流程图

不难看出，这几类纠纷都是其他组织/自然人为获取融资，利用国企的特殊信用，形成实际担保或类似担保的效果，向金融机构或其他机构融资。作为买方，可能会赚取微小的差价，但带来的是可能为卖方偿还高额借款的巨大风险。

2　新类型法律纠纷发生后的应对措施

2.1 收集资料，确定应对大方向

借鉴传统中医理念，这个阶段要做到“望闻问切”。望，就是看材料，仔细阅读所有能收集到的材料。闻，就是听，听所有与纠纷有关的人员陈述情况。问，就是询问，询问所有有关人员，了解相关情况，并做好笔录。切，就是立足现有材料全面分析，判断风险程度，制定初步应对方案。

此类案件往往都伴随着企业内部的违规操作行为。比如，未按照制度规定就盖章确认了存在风险的文件，未收到货却出具了已收货证明，未签订合同、未确定是否交易就签收了发票，未收到货、未付款就录入ERP系统且将发票入账、完成抵扣等等。因涉及责任承担，相关部门往往不配合或只提供部分材料，造成资料不齐，直接影响风险的评估并导致应对方案出现偏差。因此，企业法律人员应尽力争取领导更多的支持，尽职尽责地工作，努力掌握相关材料。

在初期应对方向确定上，核心的问题是确定是否需要立即刑事立案。风险发生后，不少人会认为应立即刑事报案，一方面可以分清责任，另一方面可以通过刑事暂时阻止民事的追偿。表面上看，似乎很有道理，但在实际操作中要相当慎重。就已有经验看，此阶段最好不要立即刑事报案。一是此时尚不清楚内部人员在此事中牵扯有多深，职位有多高。一旦内外勾结，甚至内部人员起主导作用，公司则需要承担相应责任，甚至是全责，反而会令民事部分的风险加大。二是一旦刑事立案，主动权就不再在我们手上，很难掌握案件的走向，容易使事件扩大化。三是报案难度大。此阶段我方往往并无实际损失，不是受害人，因此报案立案存在相当难度。即使立案成功，也可能被认为我方对债务进行了确认，会导致民事诉讼处于不利地位。

2.2 多方权衡，审慎选择代理律师

此类纠纷代理律师选聘与一般纠纷有所不同：一是强调保密性，不适合公开招投标选聘代理律师，一般都是由职业操守强、已合作多年的常年法律顾问先期介入。二是处理纠纷的方向尚未明确，如采取诉讼手段还是非诉手段，是否通过刑事途径，这些方向性策略都需要在代理律师选定后，根据其建议确定。三是对代理律师要求高。所选聘的代理律师不仅要忠诚可靠，而且要有较高的职业素养，且有丰富的应对此类纠纷的实践经验。

若初定以非诉为主、诉讼为辅的方式处理该类纠纷，则代理律师直接选聘前期已介入该工作的律师为宜，与其签订小额的一般代理专项服务合同，视纠纷的进展再做调整。若纠纷最终通过非诉手段解决，则不再签订后续合同；若确实还需要通过诉讼手段解决，则再根据实际调整。

若初定以诉讼为主、非诉为辅的方式处理此类纠纷，则应注意以下两点：一是根据纠纷管辖权，寻找与管辖司法机关有长期业务接触的律师。若没有一家完全合适的律所，也可采取两家律所联合办案的方式，相互取长补短，但不宜太多，最多不超过3家。二是制定合适的代理方案。代理方式应采取全风险或半风险代理的方式，即前期不支付费用或只支付小部分费用，终审胜诉后再支付余下的费用。三是费用的额度和支付方式要慎重选择。既要合理控制费用，又要给予代理律师足够的报酬。特别是不要陷入过分控制费用的误区，影响律师办案的积极性。一般来说，前期费用不宜过多，风险代理的部分可以适当加大。

2.3 收集证据，确定正式应对方案

收集证据要突出注意以下两点：一是做好相关人员的询问笔录。二是查实是否存在实物流。一般来说，此类纠纷有相当部分要么没有实物流，要么只有少量的实物流。若没有实物流，我方作为买方自然不需要支付任何货款。即使有少量的实物流，只要能证明对方是一物多卖、且最终无法向我方交付实物，也能减免我方相当部分的责任。

在充分收集证据的基础上，要仔细分析现有材料，最终确定是以诉讼为主还是以非诉为主来解决此类纠纷。若以非诉为主或需要争取时间，最好的方式是管辖权异议，其它还有申请回避、延长举证期限等，尽量避免进入实体审理程序。若以诉讼为主，则尽快确定代理方案，动用各方面资源争取胜诉。

2.4 相互配合，密切关注审理情况

进入实体审理后，虽然主要的工作由代理律师完成，但企业法律人员要与代理律师精诚合作，密切关注审理情况。一是要深度介入。企业法律人员要参加证据交换、庭审等程序，以充分把握庭审动态，及时调整应对策略。二是要及时向法院提出印章和笔迹鉴定。此类纠纷借款方基本都有伪造印章、签名、合同的行为，我方要及时向法院提出印章和笔迹鉴定。一旦确认借款方有伪造行为，我方将会处于比较有利的地位。三是要合力排除庭外因素的干扰。受各方面因素的影响，经办法官可能在庭审中明显偏向对方。此事可向法官所在的法院领导或上级法院领导提请审判监督，必要时还可以向检察院申请检察监督。四是沉着应对表见代理。此类纠纷往往涉及“炒单”“倒单”，相当一部分手续都是借款方以卖方的名义去办理，很容易让司法机关认定为表见代理。此时，最有效的反击手段就是避开表见代理，紧咬没有实物流，强调我方没收到货，不应承担付款责任。五是必要时申请移交公安机关处理。庭审确实处在极为不利地位时，可以向法院提出案件涉及刑事犯罪、建议移交公安机关处理的意见，往往能给案件其他当事人带来压力，促进案件的解决。需要注意的是，法院发现涉及刑事犯罪后移交公安机关处理和买方主动刑事报案的法律性质是不同的，后者会产生类似于自认债务的法律效果，而前者则不会。

3　新类型法律纠纷的事前防范和风险控制

3.1 通过表象识别风险

无论是保理/应收账款质押业务，还是名为贸易实为融资的业务，都共同具有以下表象：一是合同约定付款期限长。二是与客户对账的销售数量、金额、已提货数量等主要贸易信息与我方台账不符。三是实际一批次交易的货物，拆成几份合同签订，或能开一张发票的拆成几份发票。四是倒单交易，实际发票金额与合同交易存在小额差异。五是长期存在闭合循环倒单业务，且每吨有一定的差价。六是倒单时，未签合同即要我方签收发票，甚至要求在已提货证明、船单、舱单上盖章确认。七是有金融机构来我公司“考察”，或是在盖章时有公司以外的人员（含客户）拍照或录像。八是收到银行等金融机构发出的对账通知书等类似文件。

保理/应收账款质押业务常见的专属表象有：一是要求将货款支付到债权转让通知/应收账款转让通知书/应收账款质押确认函上所列账户以外的账户，或不按上述通知/函的其他要求操作。二是在中国人民银行征信中心下属的“中登网”查询到我方或卖家有保理/应收账款质押。

循环贸易融资业务常见的专属表象有：一是要求使用信用证付款。二是多次交易实物都是存放在同一仓库/油库。我们只有了解不同业务所具有的表象，才能由表及里，刨根问底，发行其背后潜在的法律风险。

3.2 有针对性地制定防控措施

一是不涉足任何保理业务，不签署银行等金融机构及卖方要求我方签署的任何债权转让通知/应收账款转让通知书/应收账款质押确认函以及类似的书面文件。对外发生的采购类合同中应统一增加约束应收账款保理融资风险的条款内容，并要求卖方出具保理承诺书。二是禁止任何倒单业务。三是根据保理的性质和上述表象，彻底清查有无可能涉及保理的交易，及时清理。四是对外出具相关文件需盖章签字时，要严格审查有无风险，最好都经由法律专业人员审查。五是有实物流的交易要去现场勘查，查看仓库/油库的进出库记录，并要求卖方提供进货凭证。六是充分利用 “中登网”。要通过中登网核查究竟我方和贸易商有多少涉及保理/应收账款质押等融资业务，逐项分析。我方存在风险的，要及时发函对方，要求解除保理/应收账款质押等融资业务，并发函所涉银行，声明此项融资业务未经我方同意，我方不会因此承担任何责任。在签订贸易合同和合同付款前，也要通过“中登网”查询贸易流程涉及的企业是否在上面有登记。一旦发现有登记，要做到在登记未取消前不签合同、不付款。七是通过诉讼手段解决纠纷的时候，如影响到财产或证据，可以申请法院财产保全或证据保全，尽可能降低风险。

Strategies for Dealing with New Types of Major Legal Disputes

Lan Hang （SINOPEC Guangzhou Company， Guangzhou， Guangdong Province， China）

The paper provides a close analysis of the nature and causes of the new types of legal disputes，puts forward a series of strategies for handling such disputes， and stresses in particular the need to implement precautions and risk control against such disputes.

legal， disputes， dispute resolution， risks

2016-5-11。

蓝航（1978—），男，重庆市江津人。毕业于广东财经大学，硕士研究生。中级企业法律顾问，现为广东石油分公司企业管理处/法律事务处副处长、副总法律顾问。电子邮箱：lanh.gdsy@sinopec.com。