论刑法的谦抑性文献综述

2016-08-08张诗悦

法制博览 2016年23期

张诗悦

西南大学法学院，重庆　400715

论刑法的谦抑性文献综述

张诗悦

西南大学法学院，重庆400715

摘要：刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。

关键词：谦抑性；轻刑化；非犯罪化；宽容性；犯罪成本

一、刑法谦抑性的理论诠释

(一)刑法谦抑性的含义

最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过运用刑法，来限制国家对于刑罚权的行使。⑤

(二)刑法谦抑性的边界界定

1.从法学理论来看，我国的著名学者陈兴良教授主张：通过使用刑法得手段，来解决相关的社会冲突，需要具备以下两个最基本的两个条件：一方面，要求危害行为应当有着一定程度的社会危害性。另一方面，刑罚作为一种对危害行为的反应，要求其必须要有着不可避免性。通常情况下，若出现以下情况中的一种，就代表了其不具有刑罚的不可避免性：第一，无效果。我们所说的无效果，其实就是针对于某一危害行为而言，就算是其被规定为犯罪，并且应当处以刑罚，但是也不能够起到抗制和预防的效果。第二，可替代。我们所说的可替代，其实指的就是，针对于某一危害行为而言，就算是不使用相关的刑罚手段，但是运用了其他的法律或者法律手段的话，那么也可以对这一危害行为起到预防或抗制的作用。第三，太昂贵。这里说的太昂贵，其实指的是通过刑罚获得的实际效益，比其所产生的消极作用要小。⑥这种分类方法在一定程度上得到了国内大部分学者的共识，国外学者则从另一方面进行论述，例如美国著名的学者哈勃特帕克，就针对某种行为科处刑罚时，所需要具备的六个条件进行了分析：首先，要求在大多数人的严重，这种行为会对社会产生显著的威胁，并且是难以被社会的主流所接纳与认可的。第二，要求这种行为科处刑罚，应当充分符合刑罚的目的；第三，要求抑制该行为，将不会使得其他对社会有利的行为受到禁止。第四，要求能够对这种行为进行无差别、公平的处理。第五，要求在进行该行为的刑事诉讼处置时，不能够导致程序负担的加重。第六，要求对该行为的处理不能够存在代替刑罚的方法。⑦不论是国内国外，其都体现出一定的相似性，正如张明楷教授主张的那样，刑事立法要从各个方面的因素进行犯罪处理必要性的合理化考虑，并且要求只有满足以下特征的，才能被定义为犯罪：首先，无论怎样分析，该行为都能够对合法权益造成威胁或者侵害而，其不仅有着非常严重的社会危害性，同时是难以被绝大部分人所接受与容忍的，应当运用刑法来对其进行规制；第二，通过运用刑法，能够对该行为进行公平的处理与客观认定的。第三，通过运用刑法，不会导致公民的自由权利受到最大限制的，对于利于社会的行为不会产生禁止的。第四，通过运用别的制裁方法，将难以抑制该行为的，或者是难以对合法权益实施保护的，也就是说，除了刑法，就没有其他制裁力量能够来对该行为进行抑制的，则应运用刑法来规制。第五，通过运用刑法，来对该行为进行处罚，能够符合刑事责任目的的，也就是说，能够对该行为产生抑制或者预防效果的。⑧

3.本人的观点及理解。不论是从何种角度来讲，区分的方式都是原则性和理论化的，将刑法的目的与社会的利益以及人权保障等大指导思想结合起来，既会起到刑法的规制预防作用，又会体现出整体的人权思想。其实，从本人的观点来看，不能单单以法律而论法律，实现两者的有机统一不仅仅需要法制的健全，还需要政治上的开明，民主体制的健全以及人民群众思想素质的普遍提高，所以说，对刑法谦抑性理念的贯彻是一个比较长远的过程，因其带有极大的综合性因素，是一个综合指数的体现。

二、刑法谦抑性的价值蕴含

三、刑法谦抑性的司法实践

(一)非犯罪化

(二)非刑罚化

(三)轻刑化

首先，应当对传统的重刑思想进行及时的转变，并在此基础上，来进一步建立起科学的刑罚轻缓观念。对刑法的适用和投入量进行适当的控制，并尽量将其限定在最低限度与最小范围内，不能够浪费与滥施刑罚。只有这样，才能实现通过运用最少的刑罚资源，来达到最大的犯罪预防与控制效果。

第二，应当对死刑的适用进行严格的限制。由于死刑原本就存在着非常严重的缺陷，因此，导致其作为一种刑罚的功能也是相对来说有限的。就针对于依法必须要判处死刑的罪犯而言，若不需要立即执行，那么应当将其判处死缓；若犯罪的后果非常严重，情节非常恶劣，但是其在证据上还存在一定的疑点，导致其难以将合理怀疑程度排除的，就不能够判处死刑立即执行，以此来合理的避免出现错杀的问题；就针对于那些虽然论罪该杀的，但是因为其存在一定的法定从轻环节，则应当依法对其进行减轻与从轻处理。

第三，应当慎用或者直接替代短期自由刑。从本质上来讲，通过实施短期自由刑，将很难实现刑罚的教育改造功能，并且，由于其自身所具有的威慑功能相对来说还比较有限，导致其很难对犯罪行为进行预防与控制，也正以此，导致许多罪犯出现自暴自弃的问题。此外，由于短期自由刑受刑的人说过多，将会使得监狱设施被占用，这样一来，也将会进一步导致监狱负担的加重。

第四，应当扩大罚金刑的适用。从某种意义上来讲，对罚金刑进行合理广泛的适用，不仅能够有效的提高刑罚效益，同时也能在很大程度上降低刑罚的成本。就针对于对于对付经济犯罪而言，罚金刑是一种非常有效的方法，并且，其还能够在很大程度上降低监管设施的负担，为国家的财政作出一定的贡献，并以此来有效的降低刑罚适用总成本，促进刑罚效益的全面提升。

四、结语

刑法谦抑性产生于社会，并服务于社会。针对非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的逐步倡导，我国在具体实践上也以其为总体指导，但是具体案例是极为复杂的，单单有一指导思想而无具体实践过程中的配合也是不可起到相应作用的，对此，如何保障具体程序中的有效实施以及如何将该理论实践化是我国现今需要解决的问题。

[注释]

①甘雨沛，何鹏.外国刑法典(上册)[M].北京：北京大学出版社，1984：175.

②张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995(4)：55.

③梁根林.非刑罚化—当代刑法改革的主题[J].现代法学，2000(12)：47.

④王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：120.

⑤许道敏.民权刑法论[M].北京：中国法制出版社，2003：109-135.

⑥陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997：6-7.

⑦HebertPacker.ThelimitsoftheCriminalSanctions.Stanford：StanfordUniversityPress1968，296.

⑧张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995(4)：55-56.

⑨刘媛媛.刑法谦抑性及其边界[J].理论探索，2011(5)：134-137.