我国刑法与治安管理处罚法冲突解决研究——从应然与实然层面进行考量

邹易材

(中共贵州省委党校　贵阳　550028)



我国刑法与治安管理处罚法冲突解决研究
——从应然与实然层面进行考量

邹易材

(中共贵州省委党校贵阳550028)

摘要：《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国治安管理处罚法》是我国维护社会稳定的两道堤坝，它们之间应互相衔接与协调。但是现实中两者的条文规定之间存在不少冲突，这给司法机关与执法机关适用法律带来了难题。文章从应然层面，应当修改现行刑法的相关规定；从实然层面，应当加强司法解释与设立立案标准两方面提出了解决冲突的路径。

关键词：刑法；治安管理处罚法；冲突

从定性上讲，违法行为是侵害法益的行为；就量上而言，违法行为有程度上的差别。在西方法域中，大多数国家采取“只定性而不定量”的刑事立法模式，把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。我国采取“定性加定量”的刑事立法模式，把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，其他轻微的违法行为单独制定《治安管理处罚法》等行政法规进行规制。刑法与行政法规制的违法行为没有质的差异只有量的不同。从应然层面而言，两者应当有机衔接、协调，从实然层面考量，两者之间存在不少冲突之处，有些条款的规定完全相同，但法律后果不同：一是刑罚；二是行政罚。这种立法上的混乱、重叠为司法实践操作带来了不少难题。如实施某个危害社会行为者，是该被追究行政责任还是被追究刑事责任很难定论。本文拟从应然层面与实然层面厘清两者之间的关系，提出解决冲突问题的建议。

一、《刑法》与《治安管理处罚法》中规定的重合之处

《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)共有6章119条，其中第三章规定了违反治安管理的行为和处罚，具体包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权、财产权和妨害社会管理等五类，这些行为与《刑法》中的危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等章节中规定的行为相对应。该章共有54个条文，涉及125种行为，其中与《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)条文规定完全重合(或《刑法》规定的行为方式包含于《治安管理处罚法》规定之中)的有20条，所占比例为16.8%。详见表1。

表1　《刑法》与《治安管理处罚法》法条冲突情况统计表

续表1

二、《刑法》与《治安管理处罚法》规定重合之定性分析

前文所统计的20种行为，《刑法》与《治安管理处罚法》都有完全相同的表述，它们之间的关系怎么定性关系到如何解决它们之间适用的疑难问题。在《刑法》理论中主要有三种观点。第一，法条竞合说：该观点认为《刑法》与《治安管理处罚法》对行为的规定完全相同，《刑法》分则的法条对定罪的量没有明确规定的时候，它们之间就构成法条竞合关系；第二，责任竞合说：该见解认为《刑法》与《治安管理处罚法》对同一行为作了认定，二者分属于不同的法律部门，符合责任竞合的基本内涵；第三，冲突说：该说认为《刑法》中规定的行为只要在《治安管理处罚法》中也有规定，那么两者之间就存在冲突关系。笔者认为第一、二种观点值得商榷，第三种观点比较合理。

首先，法条竞合说没有厘清法条竞合的基本内涵。“竞合”一词是舶来品，其德语为“K0nkurrenz”，原指竞争、竞赛之意。法条竞合是刑法学理论中的一个专门术语，是指一个行为符合了数个构成要件，但由于各法条之间存在重合交叉关系，故实质上只符合一个构成要件，排除适用其他构成要件的情况。构成法条竞合的前提条件是一个行为必须符合数个构成要件，即数个《刑法》条文的规定。不同的《刑法》条文归属于刑法(广义)中，各个条文之间位阶一致。而《刑法》与《治安管理处罚法》属于不同的法律部门，并且两者的位阶不同，前者由全国人大制定，后者由全国人大常委会制定。若把《刑法》和《治安管理处罚法》中关于相同行为的规定条款之关系定性为刑法学中的法条竞合关系，遵循重法优于轻法的适用原则，恐怕论者把法条竞合张冠李戴了。

其次，责任竞合说也没有准确把握责任竞合的本质特征。所谓责任竞合是指同一违法行为由于法律的规定不同而产生两种或两种以上诉因，导致当事人依据不同的法律同时承担不同的法律责任。责任竞合最初源于民法领域的合同责任与侵权责任，责任人最终只能二选一。竞合是竞争、排斥，责任竞合行为人只能承担一种责任,为此，责任竞合只能同时发生在同一部门法之间，理由是只有同一部门法面前才有平等适用的可能。因为不同部门法规定的责任大小不同，不同部门法中存在责任竞合，只要是理性的行为人都会选择承担较轻的责任形式,这样就违背责任竞合的基本精神，也不利于保护行为被害人的权益。此外，责任竞合实质上给当事人双方一种自主选择承担何种责任的权利，遵循意思自由原则，司法机关不给予干涉。《刑法》与《治安管理处罚法》属于不同的法律部门，一般而言，刑事责任要比行政责任重，两者之间失去了竞合的基础。同时，两者都属于公法领域的责任，追究责任主体是代表国家的司法、行政机关，具有强制性，一般当事人之间没有选择的自由空间。

笔者认为，冲突说的见解比较合理。“冲突”在现代汉语词典中的基本含义是指“互相矛盾，不协调”，即A、B两事物之间性质完全相反，完全背离，两者之间相斥。就法律规定的冲突而言，就是指某一行为在A部门法中或条款中定性为“白”，在B部门法中或条款中定性为“黑”。《刑法》与《治安管理处罚法》对同一违法行为做了不同惩罚的规定，两种法律都可以适用。一般而言，行为人适用《治安管理处罚法》比较有利，对国家、社会与行为的被害人适用《刑法》的相关规定比较有利。针对同一行为到底适用何种法律完全由公安机关自由裁量，并且还没有配套的法律监督制度，这就为公安机关滥用职权留下了空间。在司法实践中，就存在一样的行为在不同的时空与对象上适用的法律不同，受到追究的责任也不一样。《刑法》与《治安管理处罚法》规定重合的20种行为中，同一种行为两种法律的定性不同，两者之间最终只能选择其一，两者之间是相互排斥的，所以存在冲突。为此，笔者认为《刑法》与《治安管理处罚法》规定重合部分应定性为部门法之间的冲突关系。

三、《刑法》与《治安管理处罚法》冲突解决路径

《刑法》与《治安管理处罚法》在规定方面存在大量的冲突，给司法实践解决问题带来了困难，造成了“以罚代刑”或“以刑代罚”的混乱局面，导致司法不公，并且还酿成一部分冤假错案，我们应当寻求科学路径给予解决。

(一)应然层面：修改现行《刑法》相关规定

现行《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。根据这两条规定可知，它们规定的行为，共同的本质特征就是具有社会危害性。《治安管理处罚法》第2条明确规定了与《刑法》的衔接，规定：凡是扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理的行为，首先看这些行为的社会危害性是否达到入罪的要求，如果达到，就按《刑法》的相关条款定罪处罚，如果社会危害性不大，不符合犯罪构成要件，那么就按《治安管理处罚法》的相关规定进行行政处罚。两法都需要规制的行为，没有本质上的差别，只有危害社会程度的不同，两者之间的关系如图1所示。

如图1所示，《刑法》与《治安管理处罚法》是国家维护社会稳定的两道堤坝，同时也是限制国家公共权力、保障公民人权的两部法律，它们之间应该没有交叉、重叠关系，而是相互衔接、协调关系。然而在现行立法中，如前文统计，两部法律之间共有20种行为的规定是重叠的，两者的规定存在冲突，为此，立法机关应当修改这两部法律，使他们保持高度的衔接与协调。

图1　危害社会的行为

那么如何修改呢？首先要回答的是修改《刑法》还是《治安管理处罚法》或者两者同时修改？笔者认为应修改《刑法》。因为《治安管理处罚法》第2条中关于与《刑法》的衔接做了明确规定，没有任何矛盾之处。“球”被首先踢向《刑法》方，应当有明确的判断标准，这种判断标准不但要考虑犯罪形式概念而且还要考虑犯罪的实质概念，同时不能与我国目前宽严相济的刑事政策、刑法轻刑化、刑法的谦抑精神以及“定罪加定量”刑事立法精神相违背。其次探寻怎么操作，本文以“引诱、容留、介绍卖淫的行为”为例加以说明。现行《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。《治安管理处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。从所引法条可以看出，《刑法》所规定的一般情节与《治安管理处罚法》所规定的行为方式没有区分度，但处罚的严重程度截然不同。笔者建议把《刑法》的该条该款修改为：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，情节严重的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。根据此种修改模式，在有关其他20种行为的刑法条款中都加上“情节严重的”或“情节特别严重的”，对行为的社会危害程度确立门槛，防止公安机关滥用职权。

(二)实然层面：加强司法解释与立案标准的设立

《刑法》关系到公民的“生杀予夺”，必须具有稳定性，不能朝令夕改。根据我国立法制度，修改《刑法》的成本特别高昂，在短期内对《刑法》做大的修改是不现实的，但《刑法》与《治安管理处罚法》规定之间的冲突又急需解决。笔者认为，应急的最佳途径是最高司法机关对冲突的刑法条文进行司法解释，明确严重社会危害性的判断标准或限度。笔者查阅的现行刑法典及相关司法解释对存在冲突20种行为的规定还没有任何区分一般违法与严重违法程度的司法解释，因此建议最高司法机关进行司法解释时应当根据实质的合理性来解释相关的构成要件，将值得追究刑事责任的行为解释为犯罪，将没有达到这种程度的行为解释为一般违法行为。如果只注重法律形式，不注重背后的实质内容，必然导致将不值得追究刑事责任的非法搜查行为、非法入侵住宅的行为解释为犯罪行为。只有对刑法的规定作出实质的解释，才能合理地限制处罚范围。建议最高司法机关在司法解释中将在《刑法》与《治安管理处罚法》存在重合的地方制定罪与非罪的标准。例如，在犯罪情节上、犯罪数额上、造成的危害结果上、行为人主观恶性程度上等作出具体的规定，凡是达到某个标准的，以犯罪认定，反之，则不构成犯罪。此外，最高人民检察院、公安部应制定妨害社会管理秩序犯罪案件追诉标准的规定，对违法与犯罪之间无法区分的情况制定具体的追诉标准，如果某行为达到追诉标准的，公安机关在侦查终结后一律移送至检察机关审查起诉；未达到追诉标准的，由公安机关自行处理。譬如，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部联合制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，有效地解决了司法实践中经济犯罪如何追诉的问题。

四、 结论

多数情况下，司法解释或行政规定是通过列举或概括形式规定的, 明确构成犯罪的最低标准。现实社会中，犯罪现象千姿百态, 无论采取哪种形式都不能穷尽所有现象, 难以彻底解决《刑法》与《治安管理处罚法》规定之间的冲突问题，需构建其他配套措施辅助解决。笔者认为以下措施可供参考。

第一，建立健全系统的社会治安制裁体系。刑事制裁措施与行政制裁措施的分裂主要体现在以下方面: 一是在数额上罚金与罚款不衔接；二是在范围上没收财物与没收财产不衔接。刑罚种类与行政处罚措施彼此衔接、协调,建立健全完整的社会治安制裁体系, 更有利于解决刑法与治安管理处罚法规定之间的冲突问题。

第二，完善公安机关移送审查起诉程序。一般违法行为,行为性质明确的，由公安机关直接依据治安法相关规定处理。存在规定冲突的行为，尤其是当事人有争议的，公安机关应当将案件移送检察机关,由检察机关审查，界定行为的性质再依法处理。检察机关应当认真履行对公安机关的立案监督职责,减少以罚代刑的现象。首先，拓展立案监督的信息渠道；其次，明确赋予检察机关刑事案件调查权，包括检察机关认为立案活动不合法时，给予其事实和证据的调查权以及公安机关受理案件登记表和案卷材料的调查权。

第三，构建暂缓起诉制度,强化检察职权。在刑事诉讼法中构建暂缓起诉制度，对可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件，检察机关经审查认为虽有追诉必要，但根据犯罪嫌疑人的年龄、境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，利用非刑罚的方法更有利于维护社会公共利益和被追诉人的利益，经犯罪嫌疑人同意，要求犯罪嫌疑人履行一定的义务，并规定在一年以上三年以下的考验期间，可以作出暂缓起诉的决定。犯罪嫌疑人在考验期内故意犯罪的，检察机关应当撤销不起诉决定，并提起公诉；犯罪嫌疑人违反相关义务,检察机关可以视情节轻重给予警告处分或者撤销不起诉决定提起公诉。

第四，进一步完善社区矫正制度。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》(司法[2003〗12号)明确指出:“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内矫正其犯罪心理和行为恶习，并促其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动”。在《刑法》与《治安管理处罚法》的规定之间发生冲突时, 适用《刑法》并不意味着要对行为人处以自由刑。为了满足我国政治、经济、社会及文化的发展之需, 要不断推进社区矫正试点工作,积极探索刑罚执行制度改革。

参考文献

[1]梁艳.治安管理处罚法与刑法的竞合问题.沈阳大学学报，2008(6).

[2]吕军书.从个案看《刑法》与《治安管理处罚法》责任竞合问题—兼论宽严相济的刑事政策在责任竞合中的运用.河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2009(6).

[3]杨帆，赵志强.《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接与冲突—以宽严相济的原则为指引.行政法学研究,2010(4).

[4]张明楷.刑法的基本立场.北京:中国法制出版社,2002.

(责任编辑：王丽)

收稿日期：2016-03-08

作者简介：邹易材(1980—)，男，贵州遵义人，副教授。

文章编号：1008—2573(2016)01—0055—05

On Conflict Resolutions of Criminal Law and Public Security Management Punishment Law in China:From the Perspective of Ought-to-be and Real-to-be

ZOU Yicai

(Party School of Guizhou Provincial Committee of CPCGuiyang550028)

Abstract:Criminal Law and Public Security Management Punishment Law are two dams of maintaining social stability, which ought to have coherence and coordination; however some conflicts in existence in the stipulation bring about some difficulties in implementation. The author of this thesis, from the perspective of ought-to-be and real-to-be, puts forward that current criminal law needs revising and judicial interpretation and legal standards need enhancing，and etc.

Key words：Criminal Law; Public Security Management Punishment Law; Conflict