中国企业“走出去”法律风险问题浅探<br/>——兼论中国律师的作用

中国企业“走出去”法律风险问题浅探
——兼论中国律师的作用

2016-07-16耿甜甜晏宗武

科学中国人 2016年32期

关键词：走出去律师知识产权

耿甜甜，晏宗武

安徽皋城律师事务所

中国企业“走出去”法律风险问题浅探
——兼论中国律师的作用

耿甜甜，晏宗武

安徽皋城律师事务所

伴随着中国企业“走出去”的境外投资浪潮，与之相伴而生的法律风险也在多重复杂的国际投资法律体系中给中国企业带来巨大的挑战。一方面，中国企业境外投资受限于东道国国内法的制约，另一方面，中国境外投资相关法律进程及风险防范水平滞后。我国现有的境外投资实践即中国企业“走出去”基本上为境外直接投资，故本文着重讨论其相关概念、特征、法律风险的识别及防范，并简单探讨中国律师在“走出去”战略中的法律作用。

中国企业；走出去；境外投资；法律风险；律师

近年来，中国在日益高涨的经济全球化势头中掀起一股境外投资浪潮，境外投资的迅猛发展犹如一剂强心针注入中国及世界经济，中国企业发展“蛙跳式”“走出去”的境外投资不仅是我国企业自身的选择，更是国家参与经济全球化发展的必然结果。联想、华为、海尔等一批跨国公司展现了井喷式的中国企业“走出去”之势。早在2010年我国对外投资流量就已位居全球第五位，存量第十七位。中国企业“走出去”战略带了广阔的市场和契机，同时也伴随着巨大的风险。国际收支平衡表显示收益为“负值”是中国企业境外投资的长期结果。除了商业投资中的所谓经营风险外，非商业风险诸如投资国与东道国之间关于政治、经济、法律等方面的冲突亦不容小觑，其中尤其是法律风险的防范与规避疏忽往往会造成不可估量的损失。

中国的境外投资一般分为两种，其一是指将实物或资本投入其他国家、地区以及港澳台，以取得对目标企业的经营权、所有权或控制权，其主体为企业，方式可为新设或并购；其二是中国企业购买其他国家、地区或港澳台发行的股票等方式间接实现资本增值。我国现有的境外投资实践即中国企业“走出去”基本上为境外直接投资，故笔者将着重对此展开论述。

新加坡学者索纳拉扎认为境外直接投资的目的为资产所有人通过使有形资产或无形资产从一个国家向另一个国家的流动从而达到其资产增值的目的。澳大利亚学者伍德和洛赫德认为,境外直接投资是“一国的一家公司在另一国设立分支机构或获得该国一家企业的控制权。”[1]结合我国“走出去”的境外直接投资实践，笔者认为，中国企业的境外直接投资即中国投资者的一种资本输出，其将实物或资本投放其他国家、地区及港澳台、依法设立或并购当地企业并直接经营。其一般具有以下几个方面的特征：

1、投资行为的跨国性：境外直接投资行为的跨国性不仅是指其经营行为的跨国界，还必须有公司企业经营组织的跨国界要求[2]。

2、投资主体的私人性：区别于国际投资里的官方投资即政府或国际组织之间的投资而言，这里所说的境外直接投资的主体为私人，即自然人、公司企业及非法人经济组织等。投资的资本既可以为个人或家庭所有的私人资产、也包括集体资产和国有资产。

3、管辖的双重性：因为投资主体的国籍，其投资行为可依据属人管辖原则受其母国管辖，又由于其投资行为发生于境外，其投资行为可依据属地原则受东道国管辖。实践中，两国通常通过签署协定等形式来共同调整境外的跨国投资行为。

4、调整规范的目的一致性：纵观国际、国内的相关立法、协定或条约，涉及到调整境外直接投资的规范，其目的均体现了三个方面——“对国际间的私人直接投资进行鼓励、保护和管理。”[3]

5、争议解决方式的多元性：境外直接投资因其投资环境的“水土不服”等往往会产生较多争议，其解决方式也具有多样性，诸如协商、仲裁、诉讼等方式，甚至还包括外交保护等政治途径。

一、中国企业“走出去”主要法律风险

中国企业“走出去”涉及至少两个国家或地区，也就必然会涉及到不同的政治制度、文化传统、法律制度等因素，其面临的法律风险问题错综复杂。通过中国企业境外投资三大典型案例——“中招公司收购力拓集团资产失败案”、“华为收购三叶公司失败案”、“中海外投资波兰高速公路建设项目巨额亏损案”亦可以看出，中国企业“走出去”面对的主要法律风险如下：

（一）劳工及环保法律风险

因劳工问题而产生的法律风险是中国企业“走出去”的重要法律问题，其后果往往亦非常严重。在我国，劳工问题常常得不到应有的重视。而在很多发达国家，其劳动法律制度比较健全，尤其是工会维权的力量相当强大，中国企业如果不重视劳工等相关问题，很可能会违反当地法律，容易导致投资失败。另外，环境保护的意识日益提高，尤其是像欧盟这样的发达国家制定了相关的法律法规对企业在生产经营过程中应尽的环境保护义务要求极高。中国企业为避免巨额罚款或责令关闭，不得不增加相应的成本，同时亦增加了风险。

（二）外汇法律风险

外汇法律风险既包括外汇汇出的法律风险，又包括以外币计价的资产因汇率变动而引起的上涨或下降的风险。中国企业为避免汇率损失可以考虑使用套期保值等方式来取得投资回报。实践中，东道国的外汇管制亦会给投资者带来风险。

（三）税务法律风险

中国企业“走出去”实务中，投资者可能设立离岸公司、虚构避税营业地等行为，这些方式虽然能达到其规避双重征税的目的，但同时可能违反东道国的法律，亦会减弱母公司对其的法律监控，大大增加了法律风险。中国企业除了关注投资规模、金额等因素，还应关注如何退出以及利润的回收等涉及到中国及东道国的税法方面的相关问题。

考察修正后最终模型的主要拟合度指标，依据Amos Output中的Model Fit指标显示，显著性概率值P=0.132>0.05,卡方自由度比2/df=1.477<2.00，近似误差均方根RMSEA=0.049<0.08,拟合优度指数GFI=0.980>0.9，校正拟合优度指数AGFI=0.936,基准化适合度指标NFI=0.971>0.9，比较适配度指标CFI=0.990>0.9，综合考虑各项拟合指标，该结构模型整体拟合情况良好。

（四）跨国知识产权法律风险

我国在知识产权方面的法律制度仍然不健全，中国企业在与国际市场的经济交往活动中，在知识产权的保护中远远落后于发达国家，与之伴随的法律风险可能包括其所出售的商品侵犯了东道国现有的专利、涉及的开发技术导致知识产权的权利归属纠纷等问题。尤其对于中国通讯方面的企业，知识产权成为其最大的法律风险。企业既面临着侵犯他人知识产权被诉讼的风险，又需提防竞争对手侵权的法律风险。中国企业在知识产权的市场抢占及适应东道国知识产权相关规制的环境中承受着来自欧美发达国家巨大的冲击和压力。

二、中国企业“走出去”法律风险的防范

投资与风险相伴相生，被动的事后救济已不能适应当今中国企业“走出去”的发展浪潮。如何避免与防范风险、如何将风险控制在一定的范围内以及在风险发生时如何最大程度地减少损失才是中国企业“走出去”的重中之重。通过综合研究相关报道及文献资料，根据境外投资的时间顺序，笔者拟从以下几个方面阐释对中国企业“走出去”的风险防范及控制建议：

（一）了解拟投资地的法律环境及拟投资主体的真实情况

中国企业“走出去”进程中，投资地的法律环境在很大程度上决定了该项投资能否顺利进行，试想，投资者如果在一个法律不被重视的地域进行投资，其合法资产应受的保护都尚存疑虑，又何谈进一步投资？中国企业在境外直接投资中面对的是复杂陌生的法律环境，选择一个监管环境友好、法律制度尤其是境外投资相关法律健全发达的国家或地区进行投资将会在很大程度上助力于境外投资的顺利进行。中国企业还应严格筛选及审查其欲投资主体的真实情况，比如其基本注册信息、技术信息、财务信息、法律信息等，从而避免进一步盲目投资带来的损失和风险。

（二）调查研究特定领域的法律信息并做好法律评估

投资者除了了解投资地的整体法律环境、作出大体的投资框架外，中国企业还应认真调查该项投资所处的特定领域内的法律规范并做好一定的法律风险评估工作，具体的调查研究方式因投资项目而异。调查研究特定领域的法律信息是直接关系日后投资活动进展可行性及盈亏的重要步骤。

（三）积极向保险机构投保、善用双边或多边投资保护协定

在境外投资中，中国企业可以通过向保险公司投保来转嫁或者化解投资中的法律风险。主要包括通常的商业险，如第三者责任险，财产一切险等，以及境外投资中独有的投保政治风险、如战争险、征用险等。而关于双边或多边投资保护协定方面，中国企业要学会善用协定来维护自身权益。比如早于2010年底，中国签订的双边投资保护协定就已达一百三十个，但在我国境外直接投资实践中却极少有中国企业通过其维权。

（四）重视拟投资国的劳工及环保问题

如前文所述，劳工问题和环保问题是中国企业“走出去”的重大问题，如果不加以注意，很可能会造成严重后果，比如被劳工罢工、责令停产、巨额罚款甚至责令关闭等。因此，对拟投资国的劳工及环保问题加以必要的重视才能使中国企业“走出去”的发展进程更加顺利。

（五）开展并完善企业的知识产权战略

相较于发达国家悠久而完备的知识产权体系及意识，我国对于知识产权的认知及相关立法活动还处于起步阶段。中国企业要想在国际上立有一席之地，对于知识产权战略的开展和完善必不可少。一般而言，知识产权纠纷败诉后停止侵权的代价及相关的赔偿额度较高，对于中国企业来说无疑会成为重大一击。而发达国家对于知识产权的保护也很可能成为中国企业进入该国市场的阻碍。因此，中国企业“走出去”战略与其对知识产权领域的完善和重视息息相关。

三、中国律师在“走出去”战略中的法律作用

随着当今社会和经济的高速发展，越来越多的企业通过聘请律师提供专业的法律服务来帮助企业识别和控制法律风险，处理法律纠纷，以便企业更好地发展。律师作为法律专业人才加入企业的经营发展之中，于整个商业环境而言，有助于市场经济活动更有秩序地进行，于司法环境而言，亦能有效减少不必要的诉累。正如笔者前文所论，境外直接投资因其投资行为的跨国性、面临法律环境的陌生和复杂性，相较于国内的投资活动而言，其承担的风险更高，可能遭受的损失也更大。因此，律师对于中国企业“走出去”的重要意义不言而喻，其作用主要体现如下：

（一）就拟投资国的法律环境提供咨询并做出法律风险评估

中国律师可以对拟投资国的法律环境进行尽职调查，了解其相关政策及对外投资态度，撰写法律尽职调查报告、提出相关的解决意见并作出相应的风险评估，与中国企业就发现的法律问题进行沟通，从而为中国企业“走出去”战略做好准备。

（二）参与商务洽谈、签约并提供法律意见

随着经济贸易的发展，商业活动的风险也日益复杂多变，因此越来越多的企业聘请律师参与其商务洽谈活动中，全程进行法律风险的防范与控制。中国企业在境外直接投资活动中，其商务洽谈或谈判必不可少，律师作为法律方面的专业人才参与其中可以为日后交易文件条款及文本的起草与完善提供便利，将法律风险控制在可控范围内，并在签约时认真审核法律条款，明确违约责任及项目相关的第三方风险，从而尽快达到商业目标，实现商业目的。

（三）审核相关法律文件、协助完成项目进程

境外直接投资实务中涉及诸多交易文件如股东协议、公司章程等，又由于其投资行为的跨国性，交易文件往往涉及到东道国的法律，因此相关文件的法律审核对避免司法纠纷必不可少。中国企业“走出去”需要履行诸如项目交割等各种繁杂审批手续，律师可以及时关注并把握相关动态，协助企业顺利完成项目的进行。

（四）与境外律师展开合作、共同促进企业发展

伴随着中国企业“走出去”战略，向中国打开的国际市场既带来了机遇、也带来了挑战。同样对于中国律师而言，国际平台的开放也给中国律师更多的机会与境外律师展开合作，在法律层面上相互学习、交流，从而帮助中国企业更顺利地进入东道国市场，更好地推进境外直接投资进程，实现中国企业“走出去”战略。

[1]（澳）A·G·肯伍德、A·L·洛赫德.国际经济的成长.（中译本），北京：经济科学出版社,1997年版，第20页

[2]陈业宏.中国对外投资法制建设问题研究.武汉：博士学位论文.华中师范大学，2000年5月

[3]吴伟达.境外直接投资法律制度研究.博士学位论文.中南大学，2009年12月

[4]董箫,谢晓勇.境外投资法律风险的识别与防范——兼论中国律师的作用.中国律师，2012年第10期

[5]王群.我国境外投资若干法律问题的研究.硕士学位论文.云南大学，2012年5月

[6]邵洁.我国企业海外直接投资法律制度保护研究.硕士学位论文.中国海洋大学，2012年6月

[7]王立君.国际投资法.上海人民出版社，2010年版.第70-85页

[8]鲁华军.中国企业“走出去”的法律风险与对策.法制与社会，2012年04月刊