营业转让制度的立法构造

马树兵

（黑龙江省通河县供电公司）

营业转让制度的立法构造

马树兵

（黑龙江省通河县供电公司）

企业要想在激烈的竞争环境中立于不败之地，就必须应对商业运营中的千变万化。实践中，虽然我国没有专门针对营业转让的法律制度，但在实践中却力图通过将营业转让与相关制度的比较分析，对转让的相关知识进行综合研究，对营业转让制度的价值、对营业转让制度中存在的问题进行解析，并在此基础上结合既有立法权对债权债务转移的具体规则进行立法构造。

营业转让；立法构造

近年来，我国理论及实务界逐渐认识到营业转让制度的重要性。营业制度是联结商主体制度和商行为制度的纽带，在整个商事法律制度中只有首先弄清营业制度的相关问题，才能对对所研究的营业转让制度进行准确的法律界定。历史上我国对营业转让制度的立法模式建立了自己的物权体系，并且实质上已形成了分别适用于营业转让的具体法律规则，在所有权转移和流通上，营业转让必须经登记公示和采用书面形式，在营业转让上由设定了担保物权，整个物权体系除了“所有权”为共同规定外，营业转让制度在一定程度上削弱了两种法律规则的明显差异，同时也受到学术界广泛的质疑和批驳，营业转让制度对物权法体系的创新具有相当的价值。营业转让是指移转作为一定营利目的的有机的组织统一体的营化，并作为一个有机体来完成营业结合之一种类型。但是我国法律却没有对营业转让制度的现实存在作出及时的回应。因此，首先要明确营业的构成要素，从不同的角度可以对其作出不同的解释。营业转让制度有利于实现资源优化配置，企业若想采取适当的措施实现资源的最佳整合，就必须从企业并购、企业转让、公司合并、股权转让与产权交易等几个方面入手。其中的营业转让是企业间进行并购重组的重要手段之一，与其他制度相比它具有强烈的不可替代性。营业转让主要体现在营业转让能够保持营业财产与营业活动相结合而产生的复合价值，这种价值引起了理论及实务界的高度。

1 我国营业转让制度的立法现状

1.1 我国现行法律规定缺少债权债务的承担和竟业禁止制度

在企业出售中，买受人如果是全部接收债权的交易，那么，买受人在购买企业时就知道要扣除还债部分后剩余的才是交易收益。这就意味着转让制度过分保护了债权人，过分注重公告的效力，对债权人的保护为了保护债权人的知情权和索赔，但它增加了对债权人的负担，从而阻碍债权人达成债务。同时在在营业转让中，转让人为了获得暂时的利益，还继续从事于所转让营业相同或相似的经营活动，严重的损害了受让方的利益。

1.2 营业转让制度中缺少对债权人利益的保护

营业转让是将营业财产作为一个有机的组织体进行转让的活动。转让过程中由于信息不对称等原因，潜伏着对债权人利益的损害，现行企业主体立法鲜有对营业转让的法律规制。对于非法人企业而言，虽然法律为投资人配置了无限责任和连带责任，企业投资人要承担偿还责任，但在实践中债权人合法权益在营业转让过程中被侵犯的可能性更大。

2 我国营业转让制度的立法构造

2.1 构建建立营业转让制度中的竟业禁止制度

在营业转让中，转让人在转让营业后，不得从事于所转让营业相同或相似的经营活动，其目的是为了保护营业转让的实效，可见，竞业禁止也还应该补充到营业转让制度中。营业转让包括技术转让、知识产权的转让、专利的转让等等，其中的每一项转让都必须规定竞业禁止，需要明确允许受让方与转让方协商放弃某项竞业的权利，如果受让方丧失经营该营业的合法性和能力，则转让方的竞业禁止义务取消。

2.2 营业转让中债权人利益的保护

立法对于劳动者的权利起保护力度，由于企业的债务要遵守当事人的约定，法律上提供的保护仅仅是对劳动者的保护，还需要明确劳工权利的转让也要转让给受让人。在移转符合当时分配的时间已过的范围内，转让人需承担连带责任，就我国目前的现实来看，劳动者权益保护法中缺乏有效的途径维护自己的利益，劳动者理应从营业中获取报酬，当营业转让时，营业的整体性并没有发生变化。因此，需要维护劳动者权益。为了树立债权人友好型公司的理念，立法者对债权人保护采取“后端控制”的立法新思维。改制立法本身的诸多缺陷导致对债权人保护的失衡。司法实践中把商事纠纷当作民事纠纷来处理，司法成果在某种程度上可以代替代价很高的本国法律实践。用民法的基本理念甚至是传统的伦理道德观念来解决营业转让中存在的问题，我国现有的营业转让立法没有考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求。我国曾长期仿效，不承认这种区分，但近年来这种立法状况已有所改变。但迄今为止，学术界就二元划分对物权法体系的构造和物权立法的影响仍未引起足够的重视。我们认为，当前我国正酝酿制定物权法是科学构建当代物权法体系的重要指导。

营业转让实践需要对其他商事主体营业转让立法起到提纲挈领的作用，需要着眼于营业转让活动的一般性需求，构建符合时宜的制度安排，对本领域营业转让遇到的特殊问题予以特殊规定，实现商事领域营业转让一般性立法和特殊性立法的统一。应采强制性规范进行特别约定，该约定不能对抗债权人，同事把营业转让合同的约定要贯穿债权人安全的理念。为了明确营业转让合同，必须规定不公示的法律后果，避免交易中加重强势群体的责任，对债权人的保护机制需要从程序保障的角度展开，让债权人参与到营业转让活动中来，这不但增加了转让的透明度和债权的安全系数，而且还有利于商人自己去权衡利弊。

[1]张民安.商法总则制度研究[M].北京：法律出版社，2007.

[2]叶 林.营业资产法律制度研究[J].甘肃政法学院学报，2007（1）.

[3]彭冰.“债随物走原则”的重构和发展[J].法律科学（西北政法大学学报），2008（6）.

[4]王保树.商法总论[M].北京：清华大学出版社，2007.

D922.291.91

A

1004-7344（2016）14-0316-01

2016-4-25