“技术中立论”能否为“快播案”免责

王诗瑶



“技术中立论”能否为“快播案”免责

王诗瑶

摘要：2016年1月7日，“快播案”在北京市海淀区人民法院公开审理。技术争议、公众围观迅速使“快播案”成为舆论热点。本文以“快播案”为例分析互联网时代“技术中立”原则能否为行为人免责。本文从“快播”庭审过程中提出的“技术中立论”着手，通过举例分析驳斥“技术中立”和“菜刀理论”，最后借用美国的三个案例来进一步论证“技术中立论”着实难为“快播案”免责。

关键词：技术中立；“菜刀论”；快播

2016年年初快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利案在网上引起了很大的反响，该案于1月7日在北京海淀法院进行开庭审理并且在网上进行了视频直播和微博直播。这起案件何以引起如此轩然大波？

下面我们先简单回顾一下案情，公诉机关指控，被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒体传播技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。公诉人认为上述被告单位及四名被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。

我们先来看一下快播案庭审中的经典语录：辩护人主张：“菜刀论”1、不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪。不能因为说有人用电脑犯罪，那就说电脑公司犯罪，如果这个逻辑成立，那么社会必定大乱。2、技术本身并不可耻。辩护人主张：“技术中立论”1、公诉人刚才说做不到为什么不转型？手机天天短信诈骗，咋不要求中国移动转型啊？2、公诉人现在拿不出快播公司需要对视频内容进行判断防范的法定义务，法律都没规定啊，不能强人所难啊！什么叫明知？明知是确切知道这视频到底在哪。3、微信工具从开发到现在，有多少刑事案件是通过微信传播淫秽视频的，还有这个云那个云的，QQ最严重。为什么不去关停腾讯公司。公诉人说为什么快播不改进业务，那为什么QQ不去更改业务？因为技术是没有标签的！

通过上面的经典语录我们可以看到：被告人快播CEO王欣一句“技术本身并不可耻”成为了本案进行激烈讨论的一个议题。“技术中立”是否可以成为司法免责的理由？“菜刀论”又是否能为被告洗白？道德和法律是否会抑制技术进步？回答好这些问题，意义远超案件审理本身，关乎互联网时代我们能否畅享技术进步的红利。下面我们就重点来探讨一下这个问题。

一、存在纯粹的“技术中立”吗

首先，并不是所有的技术都是价值中立的，有些技术从它的内容本身就应该被法律所禁止，如“洗脑术”、研究如何制造使人类灭绝的终极病毒的技术、克隆人技术等等。所以并不是“搞技术就一定不可耻”，挑战人类生存的技术就是“可耻”的。其次，并不存在“天然中立”的技术开发和技术利用。开发者和利用者的目的是决定技术行为“好”或“坏”的标准。一个的士司机在知悉凶手准备作案时仍将其送往犯罪现场，他的客运行为就是“坏”行为。之所以人们会赞同“技术中立”的话语，实际上是赞同这句话：人们应该相信使用技术(或工具)的一般人不会去故意犯罪，即“合理信赖原则”。其实人们被误导了，把“合理信赖”的内容填充了“技术中立”的壳。[1]以上是为了驳斥技术本身并不可耻这句话，作为网络媒体技术，并不像我刚才所说的是挑战人类生存的事情，那这种技术就一定是不可耻的吗？显然不是。

二、辩护人的“菜刀论”能否站的住脚

辩护人说：“不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪。不能因为说有人用电脑犯罪，那就说电脑公司犯罪”，辩护人还进一步说：“如果这个逻辑成立，那么社会必定大乱！”辩方的观点认为技术中立，把快播软件比喻成一把“菜刀”，这一观点貌似很有道理，也使得很多人无法辩驳。但是我们实际需要分析，快播的行为在传播淫秽物品中到底起到了什么作用，这个行为跟结果之间有没有因果关系。技术本身确实并不可耻，但揣着明白装糊涂，打着技术中立的幌子堂而皇之的从事违法行为，就可耻了。那么如何驳斥菜刀论，首先，任何比喻都不是准确的解决问题方式。其次，菜刀和快播软件不同，虽然制造菜刀的人在将菜刀出手后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。但是，快播软件则不是一个下载安装后就完全脱离快播公司控制的物件，快播公司仍然可以随时支配客户端上该款软件在网络上的使用。最后，即使是卖菜刀的，在得知买刀者有明确的犯罪意图时，仍然为其提供刀具的，还是要承担帮助犯的责任。何况快播公司是在客户上传下载淫秽视频的行为过程中为其提供了打开视频的技术服务和服务器缓存服务。

下面我们来举一个例子可以更加直观的驳斥“菜刀论”：二人打架打的正起劲，街边卖刀小贩主动推销自己的刀具导致杀人，或是二人中一人找到小贩要求买刀，小贩卖给他导致杀人。在这种情况下，谁敢说小贩真的不需要承担责任。因此，笔者认为，快播不仅为色情网站提供平台，还公开参与运营管理并且因此获利丰厚，快播属于明明知道大部分购买菜刀的人是为了砍人，还通过各种方式鼓励其使用。即如果在案发现场，你给杀人犯递过去一把菜刀，性质可就不一样了。刑法里有故意犯罪和过失犯罪，故意犯罪有直接故意和间接故意，刑法里还有共同犯罪，共同犯罪里有主犯、从犯，还有帮助犯。[2]况且快播的行为可能不只是菜刀，甚至是核武器，菜刀能伤害的人毕竟有限，核武器的危害则是无穷的，如果不对其行为进行约束，很有可能对文化产业造成灾难性的后果。所以“技术中立”应当辩证来看，如何判断技术中立，才是我们要考虑的关键问题。技术中立应当放在一个环境里面，放在技术发展的水平里，放在社会环境里做出合适的判断。

关于“技术本身并不可耻”这句话，有三个美国法上的案例，这三个案例都是版权人提起的侵权之诉，也就是民事诉讼，因此在案件性质上与快播案有本质区别，但在行为人过错的认定标准上，却有着一定的共通之处。1984年美国的索尼案确立了技术中立原则，只不过2001年在纳普斯特案件中，美国法院就对此做出了修正。纳普斯特案是适用避风港规则的典型案例，网络服务提供者提供的服务或软件仅具有“实质性非侵权用途”，只能确保其不会仅因提供了此种服务或软件就被追究法律责任。但当其对用户使用该服务或软件的行为具有一定控制力，且通过权利通知等方式，知道用户在利用其服务或软件实施违法行为后，有必要采取合理措施予以制止，否则构成对侵权行为的帮助。格罗科斯特案创设的“引诱规则”，当有证据表明服务或软件的提供者意图并鼓励用户将其服务或软件用于侵权用途时，提供该服务或软件的行为本身，就足以构成侵权行为。从实际效果来看，“引诱规则”无疑是对“实质性非侵权用途规则”和控制力判断标准的一种有益补充。[3]最后我们结合快播案来看，快播公司一直对外宣称自己是宅男利器，说明快播不仅清楚自己的行为而且还带着引诱的意图。

最后笔者认为快播案应该成为中国互联网技术发展反思的一个契机，不管案件结果如何，网络技术发展的底线都应该得到足够的尊重[4]。(作者单位：同济大学法学院)

参考文献：

[1]韩友谊，法商论坛，“快播”案的刑法学分析：菜刀比喻并不恰当。2016.1.11.http://www.west.cn/info/html/xingyezixun/yejiedongtai/20160111/3212070.html

[2]平影影，技术中立恐难成快播案“挡箭牌”http://www.admin5.com/article/20160127/645079.shtml.2016.1.27

[3]刘明.社会科学院，三个美国法上的案例.关于快播“技术本身并不可耻”http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1466672844&ver=1&signature=2nXNkajV*BPCQPIawbWpGWGdpPmlSICf95o0FVllk-J1F-v*LMMl5sxW8iAHYkuNmlbuTLS8T7PtjRsjNl—K0fg6YlVJPbrlCuK5J73vJ38uWzP6X5vDuOHllDq9M21OZ5lemP*OmfyASUIaNCrrw==

[4]朱魏，技术中立不能成为快播案的抗辩词.http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-01-09/103316473.html