政策概念的法规范分析——基于1979—2016年现行有效法律文本的解读

彭中礼



政策概念的法规范分析
——基于1979—2016年现行有效法律文本的解读

彭中礼

摘要：作为我国法律体系当中的一个重要法律概念，“政策”极少在法规范意义上得到解读。从法律形式角度看，自1979年至2016年3月10日，共计有88部法律(含宪法)247条条文直接使用了政策概念，使用频次达306次；从制定主体来看，法律将“国家”“政府”和特定领导机构视为政策的主要制定主体；从表现形式来看，法律所认可的政策种类形式多样。随着法治的发展，政策的法律地位发生了巨大变化，但是政策概念在法律中的使用频次并未逐步减少。民事法律当中政策概念使用多，刑事法律当中基本不使用政策概念；实体法当中政策概念使用多，而程序法当中政策概念非常罕见。而且，政策具有独立于法律之外的规范性。从功能来看，政策在我国法治发展过程当中具有规范行为、价值定位和导引发展的作用。从类型来看，法律当中的政策主要有法律之上的政策、法律之中的政策和法律之下的政策。在推进法治中国建设的背景下，政策法治化是当代中国的一个重大课题。

关键词：政策；法治；规范分析

一、问题与分析进路

当代中国的法治建设，是在与人治观念做斗争的基础上不断前进的。在传统的法治观念当中，“政策”就是人治的重要表征。特别是通过反思新中国成立后的前三十年历史，人们发现，政策治国虽然促进了新中国的发展，但是也带来巨大灾难。因此，1979年改革开放以后，基于历史的深刻教训，人们对政策抱持着极大的戒备态度，这种戒备态度在法学界的体现之一就是漠视对其进行学术研究。诚如一些学者所说：“在当下中国的法理学研究中，‘政策’并不是一个‘合法’概念——在很大程度上，中国的法理学研究是在‘制定法’层面展开的，虽然在近些年，对‘判例(法)’或‘习惯(法)’的探讨有逐渐升温的趋势，但‘政策’却被坚定地排除在法理学研究领域以外。”*吕明：《政策是什么——对我国法理学研究“去政策化”现象的反思》，《法学论坛》2010年第3期。这种学术上认知的偏颇，既表明了中国法学研究存在“盲区”，也说明我们对法治发展的理解尚存有不到位的情形。

在建设法治中国的时代背景下，如何将各种社会关系纳入法治化的治理之路上来，是新时代的重要课题。因此，实现政策的法治化，是当代中国的必然需要，这就要求我们加强对政策概念的研究。法学是规范之学，法学研究的核心方法是规范分析方法*谢晖：《论规范分析方法》，《中国法学》2009年第2期。，这要求我们在关注规范应然性的基础上，也应当关注实然规范，研究作为规范的政策的运行。本文试图通过检索我国现行有效的法律文本*本文所使用的检索工具是北大法宝v5版(WWW.PKULAW.CN)。北大法宝收录自1949年至今的全部法律法规，包括中央法规司法解释、地方法规规章、合同与文书范本、港澳台地区的法律法规、中外条约、法律动态等。中所含的“政策”及其出现频次，既描述性地分析“政策”的分布情况，也深层次地反思“法律和政策的关系”，明确政策概念的价值和意义。这是深化政策概念法学研究必须做的一项基础性工作。

二、法律中政策概念的分布

我国已经形成了以宪法为核心、以法律为主干的多层次多形式的法律规范体系。据统计，截至2016年3月10日，我国共制定法律(指全国人民代表大会及其常委会制定的法律)256件。在这些法律当中，政策概念分布广泛。

(一)从法律形式的角度看政策概念的分布

1.《宪法》中的政策概念分布

在我国《宪法》当中，共有两处涉及政策概念。一处是在《宪法》的序言当中提到“中国坚持独立自主的对外政策”，另一处是在《宪法》第一百一十五条提到：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《宪法》两处提到政策，笔者认为有以下几重含义：

第一，政策也是一种应当被遵守的规范。第一处提到的政策是指“独立自主”外交规范，第二处提到的政策是指“类似于法律，但又在法律位阶之下的规范”。

第二，《宪法》当中使用政策概念，说明政策实际上还是一个宪法学上的概念，我们应当重视政策概念。《宪法》是国家的根本大法，所规定的是最重大的社会关系。《宪法》要求遵守国家政策，虽然其针对主体是国家机关，但也指出了政策是宪法肯定的规范形式。

第三，在《宪法》中使用政策概念，说明政策应当坚持宪法的指导。《宪法》是全体人民的契约，是国家根本法，也是基本权利法，是国家机构权力的根本来源，也是权力制约法。公民的基本权利受《宪法》保护，国家公共权力受宪法制约，那么政策显然也应当受到《宪法》制约。《宪法》将政策位于法律之后，包含的意思显而易见，即政策受《宪法》规范，又受法律规制，政策的制定和运行都离不开《宪法》和法律。

2.法律中的政策概念分布

立法是社会需求的反应。法律当中频繁使用政策概念，既可以反映国家法律对政策的重视，也可以反映民众对政策的需求。在北大法宝V5版的法律法规数据库中，通过检索“政策”一词，可以得出如下基本数据(见表1至表3)。需要指出的是，表1至表3是未经仔细甄别的数据统计表，表中数据可能存在如下两种特殊情形：第一，北大法宝将全国人大或者全国人大常委会做出的各种决定都视为法律，将国务院做出的各种决定都视为行政法规，将国务院各部委制定的各种决定或者文件都视为部门规章；第二，地方性法规、规章、规范性文件和司法文件中，没有对各省的具体使用情况进行统计，但这并不影响本文的结论。

表1　法律(广义)中政策概念分布的初步检索统计表(单位：次)

表2　发布含有政策概念的法律(广义)的部门统计表(单位：次)

表3　地方性法规、规章、规范性文件、司法文件中政策概念分布初步统计表(单位：次)

从表1至表3可以得出以下几点结论：第一，虽然并不是所有的法律(广义)当中都包含有政策概念，但是可以肯定地说各个层次的法律当中都有政策概念，这说明政策概念依然是我国法律体系当中一个非常重要的概念；第二，政策的制定主体多元、层级多元，人大系统、政府系统、法院系统和检察院系统均能够制定政策；第三，不仅法律可以授权政府制定政策，而且地方性法规也可以授权地方政府制定政策，这种现象值得深思。

表4　现行有效法律文本中“政策”概念的分布情况

续表4

从表4我们可以看出，共计有88部法律(含宪法)247条条文含有“政策”一词，使用次数达306次；有3部法律共计3处使用了“公共政策”一词，分别是：《中华人民共和国残疾人保障法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国妇女权益保障法》。从表4数据我们可以得出以下结论：

第一，国家的基本法律不同形式地使用了“政策”或“国家政策”这个词语，可见，该词语在我国法律体系当中是一个很重要的法律概念。但是何为“政策”或“国家政策”，法律并没有做详细说明。

第二，“政策”一词基本上是与法律联系在一起使用，这既意味着政策是一种规范，也意味着“政策”是与法律相对应的概念。也就是说，法律都会以要求人们遵守“法律和政策(政策)”的方式来表述，典型案例就是《民法通则》的第六条。这告诉我们法律和政策(国家政策)是两回事，它们之间有重大差别。

第三，在法律中，政策就是指国家政策。笔者通过检索发现：首先，直接使用国家政策概念的法律并不多。其次，大多数条文所使用的概念都是政策，不过，笔者发现，即使只是使用了政策概念，但几乎所有的政策概念都是在国家政策概念意义上使用的。比如2014年修订的《环境保护法》第四条的规定。该条如果从表面来看，只使用了政策一词，但是如果考虑到其所使用的主语“国家”，实际上还是指国家政策。这样的说法几乎可适用于其他所有的含有政策用语的法律条文。

(二)从制定主体的角度看政策概念的分布

我国法律认可的制定政策的主体多元。概括来说，有以下三种情形：

第一，法律认可“国家”作为政策的制定主体。典型例子就是《民法通则》第六条所说的“国家政策”，这实际上就是将国家作为政策制定的主体。与此类似的还有《村民委员会组织法》第九条，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第九条、第十六条、第四十四条，《律师法》第二十二条，《村民委员会组织法》第二十二条，《行政监察法》第二十三条和《人民检察院组织法》第五条都认可了国家作为政策的制定主体地位。还有一种情形是明确指出国家就是政策的制定主体，比如《深海海底区域资源勘探开发法》第四条指出：“国家制定有关深海海底区域资源勘探、开发规划，并采取经济、技术政策和措施，鼓励深海科学技术研究和资源调查，提升资源勘探、开发和海洋环境保护的能力。”

第二，法律认可“中央人民政府”“国务院”“国务院有关部门”或者“地方各级人民政府”作为政策的制定主体。如《促进科技成果转化法》第五规定：“国务院和地方各级人民政府应当加强科技、财政、投资、税收、人才、产业、金融、政府采购、军民融合等政策协同，为科技成果转化创造良好环境。”有时候，法律会将人民政府的范围限制在“县级”以上，比如《旅游法》第二十三条规定：“国务院和县级以上地方人民政府应当制定并组织实施有利于旅游业持续健康发展的产业政策，推进旅游休闲体系建设，采取措施推动区域旅游合作，鼓励跨区域旅游线路和产品开发，促进旅游与工业、农业、商业、文化、卫生、体育、科教等领域的融合，扶持少数民族地区、革命老区、边远地区和贫困地区旅游业发展。”

第三，法律认可特定的领导机构作为政策的制定主体。比如《国家安全法》第五条规定：“中央国家安全领导机构负责国家安全工作的决策和议事协调，研究制定、指导实施国家安全战略和有关重大方针政策，统筹协调国家安全重大事项和重要工作，推动国家安全法治建设。”这里所指称的“中央国家安全领导机构”是指中央国家安全委员会，全称为“中国共产党中央国家安全委员会”，是中国共产党中央委员会下属机构。

从制定主体来看，政策概念分布具有如下特点：第一，政策制定主体多元。政策制定主体多元意味着政策来源多样化，国家、政府、政府部门、行业主管部门、特别行政区政府、特别行政区首长、民族自治地方的自治机关等都有权力制定政策。第二，政策制定主体层级多重。在我国，不仅国务院有权制定政策，乡镇政府也有权制定政策；国务院的各个组成部门有权制定政策，政府的“有关部门”也可以制定政策。比如《全民所有制工业企业法》第五十六条规定：“政府有关部门按照国家调节市场、市场引导企业的目标，为企业提供服务，并根据各自的职责，依照法律、法规的规定，对企业实行管理和监督。(一)制定、调整产业政策，指导企业制定发展规划。……”第三，政策制定主体权力分散。我国法律赋予不同的国家机构负责制定不同的政策，因而政策制定的权力极其分散。政策制定的这种主体多元、层次多重、权力分散的格局，导致政策难以受到法律规范，特别是在我国法律没有严格界定政策，且没有赋予法官政策司法审查权力的情况下，既容易导致政策泛滥，也可能导致法官适用政策时带有较大主观任意性。这是我国法治发展必须注意的问题。

(三)从表现形式的角度看政策概念的分布

在我国法律当中，政策概念的表现形式多样，主要有国家的基本政策、国家的财政政策、国家的经济政策、国家的产业政策等几十种形式。比如《就业促进法》第十五条规定：“国家实行有利于促进就业的财政政策，加大资金投入，改善就业环境，扩大就业。”再比如《大气污染防治法》第一百○一条规定：“违反本法规定，生产、进口、销售或者使用国家综合性产业政策目录中禁止的设备和产品，采用国家综合性产业政策目录中禁止的工艺，或者将淘汰的设备和产品转让给他人使用的，由县级以上人民政府经济综合主管部门、出入境检验检疫机构按照职责责令改正，没收违法所得，并处货值金额一倍以上三倍以下的罚款。”

上述各类政策与我国的大政方针和发展方向紧密相关，因此它们也是国家经济社会建设的风向标。具体来看，其作用体现在：第一，我国法律通过认可政策的形式，为有权制定政策的主体放权，促使其能够在法律范围内自由地制定政策措施促进经济社会发展。第二，市场经济是通过法治进行宏观调控的经济，要改变我国过去那种管制型的经济发展形态，转变为基于法律的自治自发型经济发展形态，政策起到宏观调控作用，而不能是核心管制作用。第三，这些政策形式并不以束缚人的基本权利为目的，而是在发展经济的基础上，以促进人的权利的实现为目的，因此有权部门制定的政策必须符合而不是违背宪法和法律的基本目的。

三、法律中政策概念的变迁

表4显示，我国自1979年以来，政策概念一直伴随在法律左右。不过，经历了春华秋实的30多年的变迁，人民的法律观念发生了巨大变化，法治理念也逐步深入人心，政策概念也经历了巨大变迁。这种变迁不仅体现在法律文本上，也体现在深层次的法律理念上。

(一)政策概念使用频率的变迁

统计数据表明，改革开放三十年来，虽然法治观念已经逐步深入人心，但在法律文本当中使用的政策概念数量并未因此而逐步减少(如图1所示)。从使用频率来看，我国政策概念在法律当中使用频次较高，且其分布具有广泛性。不管是在公法领域，还是在私法领域；不管是在经济领域，还是在政治领域，诸多条文都涉及政策概念的使用。

图1表明，我国法律文本中政策概念的使用有五个小高峰，分别是1990年、1993年、2001年、2007年和2015年。1990年之所以出现小高峰是由于该年度制定的《香港特别行政区基本法》中使用了25次“政策”；1993年之所以出现小高峰是由于该年度制定的《澳门特别行政区基本法》中使用了23次“政策”；2001年之所以出现小高峰是由于该年度制定的《民族区域自治法》中使用了15次“政策”；2007年之所以出现小高峰是由于该年度制定的法律中共有8部法律使用了政策一词，其中《就业促进法》和《节约能源法》分别使用了11次和10次；而2015年制定和修改了42部法律。这表明，政策在我国法律当中并未出现衰落之势，严肃认真地研究作为法律概念的政策依然是学术界的一个重要任务。

表4和图2还说明，在我国法律当中，政策概念主要是在实体法当中被提及，很少在程序法当中出现。在我国程序法(诉讼与非诉讼程序法)中，政策被提及的次数较低，只有在《劳动争议调解仲裁法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》中使用了3次。为什么会出现这种现象呢？其成因可能有三：第一，我国法律中程序法数量本来就少于实体法；第二，在我国，实体法所确定的是权利和义务，而程序法是为了实施法律，因此，在立法过程当中，立法者较多地考虑如何更好地促进法律主体权利义务的分配；现代法治理念一般都认为法律活动需要遵守正当法律程序，而正当法律程序一般都是由实体法来规定的，所以我国历来重视实体法而比较轻视程序法。因为实体法直接影响公民的权利义务，而程序仅仅是对实体法的实施，所以行政权力也比较看重用政策来影响公民的实体权利。第三，行政权力具有较大的运作空间。政府是一个能动性强、制约因素相对较少、活动空间较大的行政权力主体，因而能够影响立法过程，在现实生活当中能够强力干涉经济活动。通过政策干预社会，是行政权力运作的主要方式。

图1历年制定或者修改的法律中政策概念使用频次表

注：本图制作过程当中，涉及法律制定和修改年份的，以修改年份为准。比如1986年制定了《民法通则》，但该法2009年修订过，本文将其视为2009年的法律。

图2　我国法律部门中国家政策概念的分布统计图

(二)政策概念地位的变迁

改革开放以来，政策经历了从较高法律地位到较低法律地位的巨大变化。改革开放初期，政策是比地方性法律法规地位更高的法律概念，但是后来，政策的这种较高法律地位逐渐衰落。典型案例是1979年制定的《刑法》第九条规定：“本法自一九八〇年一月一日起生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、 政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该部刑法认可政策作为规定犯罪的依据，但是后来在1997年刑法修订时该条被删除了。再如1979年制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第二十七条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”该法规定地方性法规不得同政策相抵触，但到了2004年修订时该规定被删除了，取而代之的是第四十三条的规定，“在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下”变为“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”，从而与《立法法》相衔接。此外，已经失效的《经济合同法》、1982年制定实施的《民事诉讼法(试行)》等都曾将政策的地位推向一个与法律相等的高度，但是后来都被废除或者修订了。政策地位的这种变化，间接反映了我国法治建设已经迈向了一个新阶段，依法治国理念已经成为全国人民的共识。

四、法律中政策概念的功能

法律中的政策概念通过法律建构的制度落实到社会生活的方方面面。现实中的诸多法律制度实际上是法律与政策在运行过程中整合起来的结果。因此，考察法律文本中的政策概念，还需要考察其在法律中体现出来的价值功能。

(一)规范行为的功能

在改革开放之前，政策是高于或者等于法律地位的规范。但是，改革开放之后，不仅逐步取消了政策对刑事法律领域的影响，而且在民事法律当中，政策也变成了补充性的法律渊源。当前我国法律中的政策概念呈现出一种显然有别于法律的规范特征。正如《民法通则》第六条所示，有法律要先适用法律，没有法律才适用政策。这意味着政策是一个独立于法律之外的规范形态。而且我国其他八十多部法律中，政策的规范地位也是存在的。比如《中华人民共和国药品管理法(2013修正)》第五条规定：“国务院药品监督管理部门应当配合国务院经济综合主管部门，执行国家制定的药品行业发展规划和产业政策。”这说明国务院药品监督管理部门应当遵守国家产业政策。

为什么刑事法律体系废除了政策的法律地位，而民事法律体系中政策还具有一定的规范性呢？笔者认为，刑法与人身权利和生命权利密切相关，政策入刑不利于保护人的基本权利。在刑法中去除政策，还有利于公权力的制约，减少刑事案件的人为性，从而实现公民权利保护。民事法律体系中之所以还保留着政策的规范性，是因为我国市场经济还处于初级阶段，各种社会关系还处于激烈的变化期，利益关系尚未稳定形成，加上我国的法治建设与市场经济建设几乎同步启动，甚至可以说法治建设落后于市场经济建设，市场领域需要的法律制度没有完全建立，需要行政权力发挥其能动性和灵活性，以政策临时规制市场，及时干预市场经济，从而实现市场的规范化。

不过，政策的这种规范性是转型社会所特有的还是长期存在的，值得深思。政策虽然是社会治理的一种有效手段，但是应当纳入法治化发展轨道，而不能游离于法治之外。

(二)价值定位的功能

从政策的实际效用来看，政策本身就是用来分配社会价值和利益的重要措施。正如拉斯韦尔和麦克道格尔说：“关于政策最明显的事实就是，它是具有价值导向的，因为政策只有在被视作可以追求实现价值目标最大化时才变得可被理解。”*[美]哈罗德·D·拉斯韦尔、迈尔斯·S·麦克道格尔：《自由社会之法学理论》，王贵国总审校，北京：法律出版社，2013年，第13页。对于我国而言，政策作为社会治理的重要措施，亦能够成为重要价值定位的“导航仪”。

第一，政策以确定目标的方式进行价值定位。比如《国药品管理法》第五条规定：“国务院药品监督管理部门应当配合国务院经济综合主管部门，执行国家制定的药品行业发展规划和产业政策。”这里的“产业政策”就是目标。所以，作为目标的政策一般在法律条文当中表述为“执行……政策”“宣传……政策”。

第二，政策以确定性质的方式进行价值定位。比如《人民检察院组织法》第五条规定：“各级人民检察院行使下列职权：(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。”“国家的政策”成为一个涉及罪与非罪问题的性质标准。

价值定位功能在特定的历史时期还应当强化。比如，在社会转型时期，面对贫富差距扩大的矛盾，就应当积极发挥政策的作用，通过协调、补偿等措施来调配资源，实现市场自由配置基础上的再次公平分配。政策的价值追求着眼点应当与时代发展的主题相关。

(三)导引发展的功能

在现实生活中，政策常常被人们用来谋划和解决实际问题。特别是在市场经济发展过程当中，虽然法律是市场经济发展的基础，但是法律不可能对所有领域、所有行业的所有行为都进行干预，此时，需要通过法律赋予政府或者行业领导组织予以一定的权力来领导经济的发展。此时，政策就被视为自治发展的手段和工具，是引导经济发展的重要措施和手段。

一是将政策作为手段(措施)。比如《煤炭法》第十七条规定：“国家制定优惠政策，支持煤炭工业发展，促进煤矿建设。”《清洁生产促进法》第七条规定：“国务院应当制定有利于实施清洁生产的财政税收政策。国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市人民政府，应当制定有利于实施清洁生产的产业政策、技术开发和推广政策。”在这种方式当中，法律的一般表述形式为“国家制定……政策，促进……”“国家制定有利于……的政策”等。

二是将政策作为标准，指引特定行业的发展。比如《企业所得税法》第三十三条规定：“企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入。”这里的“国家产业政策”就是企业产品的标准。

三是将政策作为一种授权。主要表现形式有两种：一种是由法律授权给其他部门制定政策，如《中小企业促进法》第四条规定：“国务院负责制定中小企业政策，对全国中小企业的发展进行统筹规划。”另一种是由法律规定政策是某行为的正当性来源，如《道路交通安全法》第四条规定：“县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施。”对于法律授权制定的政策，其制定程序、政策内容等都必须在法律允许的范围之内，不得自行扩大权限，也不得侵犯宪法和法律规定的公民的基本权利。

五、法律中政策概念的类型

类型思维是人类基本思维方式之一。从思维方式上看，类型化是将事物的某些共同特征作为甄别标准，从而对其进行归类分析*如数学上的比例计算涉及的类似性数理计算，生物学上的同类属性体态的比较，物理学上类似实验模型的建立，地形学上地理形成类似性的研究，地质学上地质层结构类似态的探讨，语言学上类似语言、语法的探讨等。参见刘士国《类型化与民法解释》，《法学研究》2006年第6期。。从政策在我国法律文本中的分布来看，其数量较多，甚至含义的侧重点也各有不同，因此对其进行类型化分析能够更好地把握政策的价值和法律意义，从而有利于未来的学术研究。在我国法律当中，政策主要有如下类型：

第一种类型是法律之上的政策，也叫法律指导性政策。所谓法律指导性政策，一是指有些政策在指导和影响立法，因此实际上高于法律；二是指有些政策实际上在影响法律作用的发挥，比如立法政策。如刘作翔认为：“立法政策和司法政策就是法律之上的政策，它们直接指导着立法工作和司法工作，也可以把它叫作‘法律指导性政策’，像司法政策里面的‘宽严相济’‘少杀慎杀’等，就是法律之上的政策。还有像全国人大通过的‘十二五规划’，国务院新闻办发布的《中国人权行动纲领》等，应该都属于法律指导性的政策范围，这些文件中所列举的诸多任务都要通过具体的立法、行政及司法活动去实现。”*刘作翔：《规范体系：一个新体系结构的思考》，《东方法学》2013年第1期。比如《澳门特别行政区基本法》中“一个国家，两种制度”的政策就是指导《澳门特别行政区基本法》立法的政策。法律指导性政策并不意味着政策可以高于政策，而只是说在一定的情况下，法律的制定或者实施可能会受到政策的影响。

第二种是法律之中的政策，也可以称为法律性政策或者法理政策。法律性政策一般是指立法机关在考虑国家根本性问题的时候，必须坚持的基本准则或者原则。从本质上看，法律政策一般都与公共利益、国家利益或者社会利益紧密相关。法律政策存在的目的是提高国家或者社会成员的整体福利或者政治、经济地位。从我国的实际情况来看，我国的法律政策一般是国家的基本国策通过法律形式将其地位巩固下来，其实质应当是法律，但是习惯上将其称呼为政策。典型例子是《宪法》序言当中的“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则”。和平共处的五项原则既是中国对外政策，也是宪法规定的基本外交准则。

第三种类型是法律之下的政策。这种类型是将政策当作法律的补充规范。最典型的例子是《民法通则》第六条的规定。该条将政策当作民事活动的一个补充性法律渊源，意即政策在一定条件下可以是行为规范和司法的裁判规范*徐国栋：《民法基本原则解释》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第164页。。此外，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十四条第一款也规定：“仲裁庭应该根据认定的事实和法律以及政策作出裁决并制作裁决书。”《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》更直接将政策作为可以裁判的规范依据。该种政策在司法过程当中可能扮演非常重要的作用，尤其是在法律缺位的情况下。还有一种政策，虽然不是法律的补充规范，但是法律规定其可以对某一行业或者某一社会关系进行宏观调控或者发展指引。例如《中小企业促进法》第四条规定，国务院负责制定中小企业政策。这里的政策显然是与法律相区别的，可能只是指导中小企业发展的规范。该种规范的法律地位低于法律。整体来看，根据《民法通则》第六条和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十四条第一款的规定，几乎所有的政策都有可能成为民事活动的行为依据，也有可能成为裁判活动的规范依据。

从上述对政策的类型化分析来看，我国当代法律体系当中，政策实际上扮演着一个举足轻重的重要角色。这种角色重要性不仅体现在政策可能的规范依据地位上，而且也体现在其对国家机构和人民政府的措施授权上。而图1也在印证，虽然法学界的某些人士对政策心存芥蒂，但是政策在未来一段时间内很快消失的可能性并不大。所以，通过类型化的政策分析，我们对政策的研究能够更加有的放矢。

六、结语

从上述研究来看，政策在我国法律文本中存在规定比较原则、分布比较散乱和缺乏规制等缺点。我国《民法通则》第六条甚至还将政策当作行为规范和裁判规范，但是对于什么是政策却没有明确界定。这必然导致在司法实践当中，运用政策具有过大的自由裁量空间，政策概念可能被较为随意地适用在裁判当中。可见，在推进法治中国建设的背景下，政策法治化是当代中国的一个重大课题。

从立法来看，政策的存在在一定程度上是管控思维的体现。过去一段时间，我国以政策治国确实带来过巨大危害，这种危害是我们永远不能忘记的。从法治的本意来说，其核心是保护公民的权利、限制国家权力。如果政策能够在法治的范围内发挥应有的作用，就应当将其作为法治国家的重要规范。可见，秉持管控思维，显然与我们今天倡导的法治精神相悖，而且也从根本上违背了政策的本意。政策作为政治的最直接表达，任何国家、任何时代的立法都不可能对其视而不见，更不能置若罔闻。在立法过程当中，在把握政策的实质内涵基础上，以符合法治的方式将政策恰当地融入法律，这不仅仅是立法方法和技艺的问题，更是立法者的政治胸怀和抱负问题。也就是说，如何在法治这一最大的政治态势中思考政策的立法嵌入，是作为立法者的政治家们必须审视的核心问题。

在新的历史时期，在建设法治国家的大背景下，要合理发挥政策的作用，就应当建构发挥政策作用的法律制度，将政策的作用和运作方式限定在法定范围之内，特别是要建立司法审查机制，根据法治原则来裁量政策的适用。当然，如何具体进行制度安排，则是另一个主题的讨论重心了。

责任编校：徐玲英

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.03.012

中图分类号：D901

文献标识码：A

文章编号：1001-5019(2016)03-0113-10

基金项目：湖南省哲学社会科学基金项目(14YBA379)；国家社会科学基金后期资助项目(15FFX017)

作者简介：彭中礼，中南大学法学院副教授，法学博士后(湖南 长沙410083)，中共湖南省委党校副教授(湖南 长沙410006)。